刑事审判参考（2021.1 第125辑）
【第1399号】赵某受贿案-新类型受贿形式及数额的认定
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二、主要问题
1.如何计算以免费旅游、减免房租、借款利息等方式受贿时的犯罪数额？
2.如何认定以在合作投资时代为出资、“溢价”转让股份等方式受贿时的犯罪数额？
3.如何区分就业领薪和以特定关系人“挂名”领薪方式受贿？
4.以“合作”投标名义获取“陪标费”，是劳务收入还是受贿？
三、裁判理由
（一）被告人以接受免费旅游、减免房租、免受借款利息等方式受贿的认定
在我国刑事立法及司法中，财物作为受贿犯罪犯罪对象的范围呈现逐步扩张的过程。1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》明确指出贿赂即为财物。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）虽然未明确贿赂为财物，但司法实践中仍秉持其为财物的意见，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》作为1979年刑法的补充，明确规定贿赂为财物，债务的免除、免费旅游等财产性利益则被排除在外。但随着经济的发展，这种仅限于财物的规定，既严重影响对现实中日趋猖獗、形形色色的受贿行为的惩处，也与国际反腐败公约、世界各国立法例相悖。鉴于此，2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确指出：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游，贿赂犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。本案中，主要表现在以下三个问题：
1．关于张某某赴英国旅游花费的受贿数额的计算
法院认为，旅游作为一种商品服务，因服务档次、行程安排、食宿条件等因素，价格悬殊，实践中也很难予以评估，通常按照实际支付或者应当支付的数额认定。相关发票业已证明旅游费用为1.966万英镑，依据黄某2实际支付的20万元而非旅游发票1．966万英镑折算的21.2369万元，作为赵某此次受贿的数额，既符合司法惯例，也贯彻了有利于被告人的原则。
2．关于接受黄某2豁免部分房租的受贿数额的计算
黄某2与赵某之间存在长期权钱交易，黄某2借帮助赵某某租房之机，共代为支付房租27万元，而张某某仅通过吴新东间接向黄某2支付房租8.88万元，余款不再支付，也就是说黄某2实际免除赵某家房租18．12万元，赵某对此予以接受，故以此认定、计算赵某受贿的数额是正确的。
3．关于接受黄某2退还的借款利息的计算
赵某的妻子张某某因商业逐利而非生活需要向黄某2借用巨额资金，实际支付年利率不足9％的利息既符合情理，也符合借款协议的约定。黄某2基于赵某的职权地位及双方之间长期的权钱交易关系，无论从最初提出免收利息还是之后退还利息，均为藉此向赵某输送财产性利益，与直接给与赵某财物并无本质不同，仅是采取了手段更为隐秘、情感更易于被接受、实际效果通常更好的方式。赵某对上述情况完全知情，但并没有安排张某某退还，本质上属于接受他人免除债务的行为，对其以受贿论处适当。
（二）合作投资时代为出资，之后“溢价”转让股份等方式受贿的认定
1．关于代为出资问题
张某某系山河公司股东之一而非员工；在共同收购山河公司过程中，远望公司主投并实际牵头，三方约定在股权转让完毕、艾克佳药品文号落户后，另两名投资者始按照股份比例向远望公司缴纳投资款，故收购风险实际多由远望公司而非张某某、董弘宇承担；张某某在实际出资两年后，即将所持股份悉数转让给董弘宇，实际获取了极为丰厚的利润，且现无任何证据证明远望公司在共同收购过程中，具有单独给予张某某而非董弘宇股权激励的必要；远望公司对数年前收购张某某持有的安徽三立公司股权时延迟给付的部分款项均计算并支付了相应利息，故不存在王骥飞出于收购山河公司的商业风险以及对张某某没有催要之前股份转让款的感激而给予张某某股权激励。与赵某辩解相反的是，王骥飞、李戈、张某某均证明在共同收购山河公司股份时，远望公司在第一期投资1200万元内代张某某出2%股份资金即24万元，是为了感谢和继续取得赵某对远望公司和相关项目的关照和帮助，赵某对此也作了相应供述。远望公司在与张某某、董弘宇共同出资收购其他公司股份时，在第一期投资限额内为张某某代出部分资金，与张某某的自出资金共同对应15％股份，并非将其自有的2％股份作为“干股”无偿转让给张某某，赵某对此知情，应视为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）第三条规定的“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”的行为，受贿数额即为远望公司代为出资的24万元。
2．关于“溢价”转让问题
张某某作为安徽三立公司、合肥三立公司的股东、主要实际经营者之一，虽然对两公司的经营作出相应贡献，但也借此获取了较为可观的薪酬和分红，后基于投资管理理念与其他股东意见日趋分歧等因素，谨慎决策后自愿退股，在双方确定以公司净资产取整为基数，对照相应股权比例计算转让价时，既没有提出异议，也没有提及公司品牌价值、行业前景等无形资产价值问题，且与之前远望公司受让其安徽三立公司85％的股份、邢丽丽10％的股份时确定转让价格的方法相同。王骥飞、李戈、张某某均证明转让合肥三立公司股份时，双方在以公司净资产为基数，确认转让价格为400万元后，张某某提出鉴于赵某数年来给予安徽三立公司、合肥三立公司及远望公司的帮助，转让价应不低于500万元，王骥飞、李戈经商议后同意，并向张某某说明“溢价”100万元的缘由，赵某事后对此知情。综上，远望公司在受让张某某在合肥三立公司的股权时，“溢价”100万元并非基于公司品牌、市场前景等商业因素所作出的经营决策，而是以此感谢并希望继续得到赵某的帮助和支持。
（三）准确区分就业领薪和以特定关系人“挂名”领薪方式受贿
赵某在黄某2准备推荐赵某某到法国CVS公司兼职事宜征求其意见时，即对赵某某无须真正承担翻译任务、黄某2只是借此资助赵某某在北京购房具有明知。林卓尔原本不愿意聘用不符合条件的赵某某，但在黄某2明确告知他与赵某之间关系，务必设法录用，所支出的费用他会予以补偿后，聘用了赵某某，并为了防止赵某某没有实际工作的真相被法国CVS公司总部发现，通过收转电子邮件的方式，将他人的翻译业务充作赵某某的业绩。在两年聘用期内，赵某某从未到法国CVS公司在中国的分公司工作，仅在北京与林卓尔见面寥寥，既没有陪同法国CVS公司代表出席商务活动、完成口译任务，也没有按照协议约定开展相应的信息搜集、整理及翻译工作，仅为应付法国CVS公司总部检查，配合林卓尔完成邮件接收、转发等毫无实际意义的工作，其所从事的少量辅助性工作也与获取的高额薪酬严重失衡。而在此期间，黄某2另行出资为法国CVS公司聘请翻译、接待法国CVS公司高层管理人员及商业伙伴等，前后花费约130万元。赵某某所获取的薪酬表面看源自法国CVS公司，但究其实质源自黄某2，即黄某2通过林卓尔，假法国CVS公司“聘用”赵某某兼职，以较为隐蔽的方式，兑现其之前作出的资助赵某家在北京购房的承诺，与直接送与赵某财物并无本质区别。
（四）招标投标过程中以“陪标费”形式受贿的认定
从表面上看，张某某的获利源自环宇公司，但究其实质源自刘政玖，即刘政玖为了感谢和继续获得赵某的帮助，将环宇公司本应支付自己的部分资金转送给了张某某。因此，赵某及其辩护人辩称刘政玖、王茂和没有直接给付其夫妇财物，只是间接创造了某种获利机会，所获取的陪标费并非贿赂，而是劳务收入的意见，是没有事实和法律依据的。
