刑事审判参考（2021.4 第128辑）

【第1415号】王某等销售假药案-未及销售的假药应否计入销售金额及其犯罪形态的认定

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一、主要问题 

（一）被告人未及销售的假药应否计入销售金额？ 

（二）本案犯罪形态如何认定？ 

二、裁判理由 

（一）已购进但尚未销售的假药应当计入销售金额 

关于现场查获的假药应否计入犯罪数额，实践中存在两种不同意见。

第一种意见 认为，现场查获的假药尚未进入销售环节，系犯罪未遂，不应计入销售金额。

第二种意见认为，为销售而购入、存储假药的行为，属于销售实行行为，现场查获 的假药应当计入销售金额。 

我们赞同第二种意见。判定现场查获的假药是否计入销售金额，关键在于如何认定“销售”。至于何为“销售”，刑法没有作出明确规定。一般意义上的“销售”即指售出的行为。但是，法定的犯罪行为往往不同于生活行为。《伪劣商品解释》第二条第一款规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收人。”据此，销售假药， 是指将自己生产或者他人生产的假药非法出售（批发或零售）的行为。然而，《药 品解释》第六条第二款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药 而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一 百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”因此，刑法语境下的“销售”，除了具有一般意义上的出售含义上外，还应包括“有偿提供”以及“为出售而购买、储存”的中间环节行为。

 实践中，有意见认为，该款仅是针对特殊主体即医疗机构、医疗机构工作人员销 售假药、劣药行为作出的专门规定，不适用于非医疗机构、非医疗机构工作人员。 我们认为，这种理解有失偏颇。理由是：2014 年 11 月 18 日，最高人民法院、最高人民检察院举行《药品解释》新闻发布会时指出：“考虑到医疗机构及其工 作人员从事生产销售假劣药行为的危害性更大，《药品解释》中明确此类行为应 当酌情从重处罚，如明知是假劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、 储存的行为，应当认定为‘销售’。”可见，《药品解释》第六条第二款是一种提示 性规定。该款规定与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗 机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、 医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假劣药的行为排除在刑事打击 范围之外。否则，有违刑法修正案（八）删除生产、销售假药罪“足以严重危害 人体健康”的入罪条件，以及依法严惩危害药品安全犯罪的修法目的和相关刑事 政策。因此，非医疗机构、非医疗机构人员明知是假药而有偿提供给他人使用， 或者为出售而购买、储存的行为，应当根据主客观相一致原则进行判断，既要考 虑行为人的主观认识，也要考虑其客观行为。

本案被告人郑某某、董某虽然不是 医疗机构人员，但其主观上具有出售的目的，客观上实施了为了销售而购买、储 存假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，行为符合销售假药罪的构成要 件。 关于销售金额的认定，根据《伪劣商品解释》第二条第一款的规定，生产、销售 伪劣产品罪中的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全 部违法收入，对于未售出的产品，通常计算在“货值金额”中。然而，生产、销售 假（劣）药罪与生产、销售伪劣产品罪不同，并未以销售金额作入罪标准。但从 《药品解释》可以看出，销售金额仍然是生产、销售假（劣）药罪量刑的重要考 量因素。实践中，在多数情况下，要准确查明生产、销售假药、劣药者已实际销 售的金额，往往存在很大困难；仅据销售金额定罪量刑，还存在轻纵犯罪问题， 因此，对“销售金额”作广义理解，将货值金额也计入其中，是合理的、必要的。 故《药品解释》对销售金额作出了不同于《伪劣商品解释》等相关司法解释或规 范性文件的认定，《药品解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售金额’， 是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”即将可得违法收入也 纳入销售金额，具体包括：生产、销售后已实际得到的金额，已生产或者已购进 但尚未销售的金额，已售出但尚未收到的金额。据此，现场查获的行为人已购进 但尚未销售的假药的可得销售金额应当计入销售金额，否则会影响打击销售假药 犯罪的力度，放纵犯罪，甚至会使犯罪分子想方设法销毁交易记录等证据，增加 案件的查处难度。本案中，一审法院根据对被告人郑某某、董某有利的原则，按 照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额，并计入销售金额的做法符 合法律规定。 

（二）为销售而购买、存储假药的行为构成犯罪未遂

 1.生产、销售假药犯罪存在犯罪未遂 

为惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场 秩序，刑法修正案（八）将销售假药罪从具体危险犯修改为行为犯，即只要实施 了生产、销售假药的行为，即构成犯罪，并不要求一定要有实际的危险结果发生。 故假药未及销售时是成立犯罪既遂、未遂还是预备，争议点在于行为犯是否存在 犯罪未遂。司法实践中，有一种观点认为，对于行为犯，只要行为人实施了犯罪 行为，就应当认定为既遂。对此我们持否定观点。我国刑法理论的传统观点认为， 行为犯是指只要实施刑法分则所规定的实行行为就成立既遂的犯罪。行为犯以法 定的犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标志。而行为完成与否的判断，应紧密结合犯罪构成要件，以对法益的侵害是否实现为标准。这种法益侵害的实现具有一定的过程（当然，过程的长短有异），且要达到一定的程度，才能过渡到既 遂状态，并非一着手即能完成。在这个过程中，完全可能出现因各种主客观原因 而停止的情形，因此，行为犯也存在预备、未遂、中止的停止形态。对于未完成 法定的犯罪行为或者实行行为未达到一定程度的，应认定为犯罪未遂。 

2.销售假药罪的既未遂标准 

关于销售假药罪的既遂标准，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，销售 假药罪既遂与否以假药是否售出为准，尚未售出即被查获的为犯罪未遂。第二种意见认为，销售假药罪既遂与否应以假药是否进入交易环节为准。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。 我们同意第二种意见，主要理由是：犯罪既遂是指行为人实施了刑法规定的全部 构成要件并已造成法益侵害结果的行为。销售假药罪的构成要件行为或者实行行 为是销售行为。但是，准确把握实行行为的起点与终点并不容易。实际上，销售 行为是一个过程，卖出或者成交是一种最终既遂的体现，但并不是销售行为的全 部。一般意义上来说，产品销售可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、签订协议、产品成交、收货付款等多个环节。在刑法规范中，出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行 行为。因此，准确判断哪个环节是实行行为着手，哪个环节是实行行为完成，是认定销售假药罪既未遂的关键。刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯 罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”着手本质上是造 成侵害法益的紧迫危险的行为。在销售他人生产的假药案件中，为出售而购入假 药即意味着随时可以上架进行销售，此时已经对国家药品监管制度产生了现实的 严重侵害危险，只要该行为进一步实施即可造成侵害结果，所以，购入假药的行 为应当认定为着手实行犯罪。当然，购入假药只是手段，对外出售才是目的。将 假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件 的行为，标志着实行行为的完成，构成犯罪既遂。

 本案中，被告人郑某某、董某为出售而购入、存储假药即为着手实施犯罪，后因 公安机关及时查获而未能进入销售环节及售出，犯罪未完成是因其意志以外的原 因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。而且，将未及销售的假药认定为犯罪未 遂，亦有法律依据。比如，《伪劣商品解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚 未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、 销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办 理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下 简称《烟草解释》）第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未 销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍 以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以 上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《烟草纪要》第一条规定： “伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金 额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”因 假药属于伪劣商品，销售假药罪与销售伪劣产品罪系法条竞合关系，故在审理销 售假药案件认定犯罪既未遂时，亦可参照适用上述规定。 

3.销售假药罪部分既遂、部分未遂的量刑 

被告人郑某某、董某实施的犯罪中既有犯罪未遂，又有犯罪既遂，且本案是根据 销售金额认定情节，在量刑时应当参照《烟草解释》等相关司法解释的规定及最 高人民法院指导案例 62 号王新明合同诈骗案关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的适用，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的， 应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既 遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从 重处罚；两者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。据此，一审法院在 决定郑某某的量刑时按照先对未遂部分减轻处罚再与既遂部分进行比较后判处 其有期徒刑八年六个月，在量刑方式的选择上是正确的，但考虑到一审法院对郑 凯文的可得销售金额存在计算错误，二审认定的数额有所减少，再结合郑某某的 供述对抓获其他犯罪嫌疑人确实起了较大作用，二审法院认为一审判决判定的主 刑过重，故予纠正。一审法院对董某的量刑虽系按照上述第一种方式确定，但没 有考虑到如果被告人犯罪既遂数额亦在三年以上十年以下这一刑档（销售金额在 10 万元以上不足 20 万元），特别是犯罪既遂数额刚超过 10 万元时，对这一相 对较重行为依照上述规定判处的刑罚可能轻于一审对董某判处的刑罚，量刑有失 平衡。一审对董某判处的刑罚明显过重，二审亦予以纠正。二审法院根据犯罪的 事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别改判郑某某有期徒刑七年六个月， 并处罚金人民币 26 万元；董某有期徒刑二年，并处罚金人民币 5 万元，是合适的。 

（撰稿：江苏省昆山市人民法院王东； 审编：最高人民法院刑二庭韩维中）