刑事审判参考（2021.4 第128辑）

【第1417号】张某某盗窃案—将他人放在椅背衣服口袋内的财物盗走，能否认定为盗窃他人"随身携带的财物"

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一、主要问题

盗窃他人放在身后椅子靠背衣服外侧口袋内的财物， 或放置在身旁未与身体接触 的财物，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，能否认定为“扒窃”？

二、裁判理由

本案在审理过程中， 对被告人张某某在饭店等就餐场所利用他人不注意之机， 将 他人放在座椅靠背的衣服外侧口袋内的财物或放置在身边未与身体接触的财物 盗走， 是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，该行为能否认定为“扒窃”，存在两 种不同观点。

第一种观点认为， 该行为属于“扒窃”，构成盗窃罪。理由是： 刑法理论通说认为， “扒窃”是一种偷盗他人随身携带的财物的行为。失主放置在座椅靠背衣服外侧口 袋内的财物及身边虽未与身体接触但却触手可及的财物属于随身携带的财物， 张 金福在饭店这一公共场所， 趁失主不注意之机， 将上述财物盗走属于盗窃他人“随身携带的财物”的行为，可以认定为扒窃，构成盗窃罪。

第二种观点认为， 该行为不属于扒窃行为， 属于普通盗窃。理由是： 张某某盗走 的上述财物并没有与失主身体紧密接触，不属于他人“随身携带的财物”的范畴， 因此不属于扒窃行为，属于普通盗窃，根据其盗窃次数和价值，构成盗窃罪。  我们同意第二种观点， 本案被告人张某某的行为构成盗窃罪， 但不属于扒窃型盗 窃， 属于普通盗窃行为。刑法修正案(八) 第三十九条对盗窃罪的成立条件及标 准作了进一步修改完善，在盗窃罪原来的“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗 窃”两种行为方式基础之上， 增加了“人户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种行为方 式。《现代汉语词典》对“扒窃”一词的定义为“从别人身上偷窃财物”。根据《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 的规定， 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的， 应认定为 “扒窃”。据此，“扒窃”除具备普通盗窃行为所具有的秘密性、以非法占有为目的 的特征之外，还应该具备以下两个独立的特征。

(一)扒窃行为必须发生在公共场所或公共交通工具上

刑法语境下的“公共场所”一词的内涵， 在理论界和实务界都存有争议。我国刑法 第二百九十一条规定了聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。该罪中的公共场所， 是指具有公共性的特征， 对外开放， 能为不特定的多数人随意出入、停留、使用 的场所， 主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动 场等。而扒窃行为中“公共场所”一词的含义，相关法律和司法解释并没有明确。 我们认为， 对扒窃行为中“公共场所”的理解和界定， 可以从以下几点来把握：(1) 场所具备空间上的开放性， 要求对不特定人员开放。社会公众无须征得他人同意 即可自由出入。就本案而言， 饭店是对社会不特定人员开放的就餐场所， 凡是有 就餐需要的不特定人员都可自由出入，具有较强的空间上的开放性。(2)场所 具有不特定人员的聚集性和流动性， 即在公共场所必须有人群聚集， 且具有流动 性。张某某利用饭店就餐高峰期客流大这一特点进入饭店行窃， 意图在于利用人 多、人员流动性强作为掩护，使其容易脱身，以达到成功实施盗窃行为的目的。 据此， 张某某行窃的饭店符合“公共场所”的定义。对于在公共交通工具扒窃的理 解，可参照适用《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导 意见》中对“在公共交通工具上抢劫”的规定：

“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车， 地铁， 轻轨， 轮船， 飞机等， 不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照， 但 实际从事旅客运输的大、中型交通工具， 可认定为“公共交通工具”。接送职工的 单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具， 视为“公共交通工具”。抢劫罪 与盗窃罪同属于侵犯公民财产权利的犯罪， 在公共交通工具上抢劫与在公共交通 工具上扒窃中对“公共交通工具”的理解与适用应采用同一标准。

(二)扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”

本案争议的焦点在于： 他人放置在座椅靠背的衣服外侧口袋内的财物或放置在身 旁未与身体接触的财物是否属于随身携带的财物？该类财物的共同点在于财物 与身体没有紧密的物理上的接触， 即非贴身财物， 但却近在身旁、触手可及。关 于“随身携带”的概念，刑法理论界与司法实务界亦有争议，主要有三种观点。  第一种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物， 即“随身说”。凡是能够跟随身体移动的财物， 都可以成为随身携带的对象。如张 明楷教授认为： “在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属 于扒窃。 ”

第二种观点认为， 随身携带的财物是指他人带在身上或者放置于身边附近， 虽没 有与身体接触， 但置于其随时可能的现实支配之下的财物， 即“近身说”。周光权 教授认为： “不直接接触失主身体，但乘失主不备，将距离失主很近、占有关系 紧密的财物拿走的， 也是扒窃。例如， 将他人自行车前的置物筐中的财物拿走的， 也是扒窃。 ”第三种观点认为，随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或包中 的财物，即“贴身说”。该类财物仅限于他人带在身上的财物，即未离身的财物， 如装在他人所穿衣服口袋内的手机、钱包、手提或肩背的包等，而在身体附近、 处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。第 一种观点对“随身”的解释过于宽泛， 司法实践中对此观点基本持否定态度； 第二 种观点相比于第一种观点很明显作了限制性解释， 有其合理之处，但却不可避免 地带来审判实践中证据认定难的问题， 这是因为该观点无法为扒窃的对象范围提 供一种明确的、可操作的证据证明标准，财物距离身体多远，才能被评价为“身 体附近”？综上，我们赞同第三种观点，即“贴身说”，理由如下：              

1.从事实认定角度看， “贴身说”能够为扒窃行为的认定提供可操作的证据证明标 准。盗窃罪属于高发犯罪，扒窃型盗窃所占比例日益增加，如果采取“近身说” 的认定标准， 侦查人员、公诉人乃至法官因认知标准不同， 势必会因界定财物距 离身体多远才能被评价为身体附近而产生歧义，进而会耗费大量的司法资源取 证。同时， “近身说”会为潜在的盗窃行为人或失主提供一种激励， 失主基于严惩 罪犯的心理在陈述中可能会过分缩小身体与财物的距离范围， 而行为人基于避重 就轻的心理会予以否认， 最终可能因供证不一且缺乏其他证据佐证而陷入无法认 定的困局。而“贴身说”将扒窃的范围仅限于贴身的财物， 具有排他性， 明确了证 据认定标准， 统一认识， 减少歧义， 容易操作， 利于侦查人员收集证据， 不仅降 低司法成本， 还能提高案件的侦破率， 有利于打击此类犯罪， 并最大限度地发挥 刑罚的威慑效果。                                                     

 2.采取“贴身说”，是罪责刑相适应的基本要求。刑法修正案(八)将入户盗窃、 携带凶器盗窃、扒窃行为入罪， 可见刑法对以上行为的打击力度。三种行为并列 入罪， 且不要求有数额限制。以入户、携带凶器的方式盗窃为例， 说明行为人主 观恶性较大， 作案方式更容易得逞， 同时， 也会因失主发现而可能引发更为严重 的危害后果， 进而会有侵害失主生命安全的危险， 如构成转化型抢劫罪。综合扒 窃与入户、携带凶器两种情形并列入刑的实际， 考虑到入户、携带凶器盗窃可能 带来的现实危险性， 扒窃的行为对象应作限定性法律解释， 理由如下： 首先， 根 据罪责刑相适应原则， 刑罚的严厉性要与行为人的主观恶性、社会危害性相适应。 刑法之所以规定此类行为不受数额限制， 降低入刑门槛， 意在通过加重处罚来打 击此类犯罪。基于此， 扒窃型盗窃采用“贴身说”更为合理， 因为只有当某一财物 与失主身体紧密接触时， 行为人行窃时才容易被失主发现， 所以才会对失主的人 身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险；而在财物并非紧贴失主的情况下， 失主对财物被转移的感知能力弱， 人身被侵害的现实危险相对较小。其次， 如果 将窃取贴身财物与非贴身财物适用同一量刑标准， 对被告人有失公允， 因为两者 的社会危害性、行为人的主观恶性不能等同视之。最后， 根据刑法的谦抑性原则， 扒窃的对象只能是失主贴身之物， 如果将扒窃的对象范围扩大， 可能会导致量刑 上的严重失衡。

本案中，被告人张某某盗窃的财物并非失主贴身财物， 如果财物没有与身体接触， 即使处在身体的近处， 也不能构成扒窃的对象。因此， 放置在座椅旁、自行车筐 内等的财物， 由于没有与失主身体有物理接触， 因而不能成为扒窃的对象， 只能是普通盗窃的对象。综上， 原审法院认定张某某的盗窃行为不属于扒窃， 只构成 普通盗窃罪是适当的。

(撰稿：山东省济南市市中区人民法院刘艳青；

审编：最高人民法院刑四庭陆建红)