刑事审判参考（2021.4 第128辑）

【第1420号】刘某1、刘某2、刘某3诈骗案
-当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时，应如何认定其行为性质以及村民委员会是否
属于单位犯罪的适格主体

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一、主要问题

(一)当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应当如何认定其行为性质？

(二)村民委员会是否属于单位犯罪的适格主体？

(三) 《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法》第三十条的 解释》是否具有溯及力？

二、裁判理由

(一) 当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时， 应当以其实施犯罪行为时 所利用的具体身份来认定其行为性质

由于被告人刘某1在实施骗取迁坟补偿款的过程中同时具有多种身份， 其除了任刘畔村村民委员会党支部书记、村民委员会主任外， 还任沙溪镇政府成立的厦深 铁路沙溪段建设协调领导小组成员，因此，对本案的定性出现了两种不同意见。 第一种意见认为， 被告人刘某1作为村民委员会等村基层组织人员， 协助人民政 府从事征地拆迁补偿等行政管理工作， 依照 2000 年 4 月 29  日《全国人民代表大 会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》， 被告人 刘某1属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论， 应当定性为贪 污罪。第二种意见认为， 被告人刘某1虽然具有国家工作人员身份， 但其在本案 中并无利用国家工作人员职务上的便利， 其实际上是利用村民委员会主任的身份 实施了骗取迁坟补偿款的行为，应当定性为诈骗罪。

我们同意第二种意见。当被告人同时具有国家工作人员及其他等多种身份时， 国 家工作人员的身份对其他身份不存在绝对的吸收关系， 不能因被告人具有国家工 作人员的身份， 就当然认为被告人是利用该身份实施了犯罪行为， 而应当厘清哪 一个身份是被告人实施犯罪行为时所真正利用的身份， 才能对被告人的行为作出 准确定性。

本案中， 厦深铁路沙溪段建设协调领导小组是沙溪镇政府为了推进上级政府布置 的征地拆迁工作而成立的临时机构。沙溪镇政府为了在下辖各村顺利开展该项工 作，将各村的村民委员会主任列为协调领导小组成员， 协助镇政府从事征地拆迁 补偿等工作， 被告人刘某1就是成员之一。因此， 对刘某1依法以国家工作人员 论， 这一点母庸置疑。但现实中， 此类国家工作人员大都没有明确的职务， 没有 相应的职权和职责， 更多的是按照协调领导小组安排， 开展一些事务性而非职务 性的工作， 不仅缺乏与职务相匹配的决定权和审批权， 更重要的是缺乏因执行职 务而产生的主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

被告人刘某1虽然是厦深铁路沙溪段建设协调领导小维成员， 但其具体工作是与 其他村干部一起协助沙溪镇政府清点刘畔村的迁坟数量。在行为方面， 刘某1和 其他村干部从事相同工作； 在身份方面， 刘某1没有体现出协调领导小组成员特 有的职权和职责。而迁坟数量最终是按照上级要求以刘畔村村民委员会的名义上 报， 非刘某1以协调领导小维成员的个人身份上报。在迁攻补偿款经逐级审批并 拨付到村之前， 刘某1更没有主管、管理、经手该笔款项的权力和方便条件， 无 法体现职务的便利性。相反， 本案的迁坟数量是刘畔村村民委员会按上级要求进 行登记上报， 刘畔村村民委员会是该行为的实施主体。刘某1作为村民委员会主 任， 为了给村集体谋取非法利益， 与其他村干部合谋骗取迁坟补偿款， 并以村民 委员会的名义上报。这一系列行为均是刘某1利用村民委员会主任的职权， 以村 民委员会主任的身份去实施。因此， 不能认定刘某1利用国家工作人员的身份骗 取迁攻补偿款， 以贪污罪对刘某1定罪处罚。一、二审认定刘某1构成诈骗罪是正确的。

(二) 村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征， 可认定为单位犯罪的适格主体

一般认为，刑法意义上的“单位”，是指经依法成立， 拥有独立的财产和经费， 能 以自己的名义承担法律责任的组织。村民委员会是经依法成立的基层群众性自治 组织，有自已的名称、组织机构、住所、财产和经费，符合单位的构成要件。  虽然刑法第三十条只列举了公司、企业、事业单位、机关、团体五种单位类型， 但该条规定的是单位负刑事责任的范围，是对单位犯罪的追诉对象作出明确规 定， 即何种类型的单位在实施犯罪行为以后可以予以追诉。所以， 刑法第三十条 既不是对单位犯罪下定义， 也不是对单位犯罪的适格主体作出限定， 我们不能因为刑法第三十条没有将村民委员会列为单位犯罪的追诉对象， 就认定村民委员会 不是单位犯罪的适格主体。若只将单位犯罪的适格主体局限于公司、企业、事业 单位、机关、团体这五种类型， 就有可能出现将实质上属于单位犯罪性质的案件 定性为自然人犯罪， 这既不符合案件的客观事实， 会也不符合罪责刑相适应原则， 无法对被告人作出适当的判罚。品月时主副单 2001 年 1 月 21  日《全国法院审理 金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确， 根据刑法和《最高人民法院关于审理单 位犯罪案件具体应用法律有关间题的解释》的规定， 以单位名义实施犯罪， 违法 所得归单位所有的， 是单位犯罪。与自然人犯罪相比，单位犯罪除了有上述两个 特征外， 还有着单位行为处处体现决策者集体意志的特点。村民委员会作为基层 群众性自治组织， 依法有权办理本村的公共事务， 管理本村属于村农民集体所有 的土地和其他财产。 2008 年 11 月 20  日《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定， 刑法第一百六十 三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委 员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织， 也包括为组织体育赛事、文艺演 出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。 该司法解释性文件明确了村民委员会属于刑法规定中的“单位”范畴。因此， 村民 委员会符合“单位”的构成要件和法律特征， 将村民委员会认定为“单位”的类型之 一， 既符合法律规定， 也符合我国存在多种单位组织类型的客观现状。经头会是 委當会大速分员入国全) 。达始搬本案中， 三被告人时任刘畔村村民委员会干部， 在办理该村迁坟事宜过程中， 和其他村干部合谋骗取迁坟补偿款， 该犯意应当视 为刘畔村村民委员会的集体意志体现， 而后三被告人又以刘畔村村民委员会的名 义实施上述行为， 所骗得的款项也归村集体所有， 用于村开支。因此， 我们认为 该诈骗行为的实施主体是刘畔村村民委员会。依照《全国人民代表大会常务委员 会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定， 公司、企业、事业单 位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为， 刑法分则和其他法律未 规定追究单位的刑事责任的， 对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究 刑事责任。三被告人属于刘畔村村民委员会实施诈骗行为过程中的组织、策划、 实施人员，应当对诈骗罪承担刑事责任。

我们认为， 村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征， 属于单位犯罪的适格 主体。以村民委员会为主体实施的危害社会的行为， 应当认定为单位犯罪。但由 于刑法第三十条没有规定村民委员会可以作为追诉对象承担刑事责任， 且刑法第 二百六十六条未规定以诈骗罪追究单位的刑事责任， 本着对罪刑法定原则的严格 遵守， 无法对村民委员会进行追诉， 只能在认定为单位犯罪的情况下， 依照《全 国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》， 对 组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任， 但对于村民委员会的 违法所得，则可以依照刑法第六十四条的规定进行追缴。

(三) 《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的 解释》具有追溯力

辩护人认为，本案行为发生在 2008 年至 2009 年间， 但《全国人民代表大会常务 委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》是 2014 年 4 月 24  日才通 过，根据法不溯及既往原则，不应当以该解释追究被告人的刑事责任。

我们认为， 立法解释的效力应当适用于法律施行期间， 具有溯及力。《全国人民 代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》是全国人民 代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况， 依照立法法对刑法第三十条的含义及公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行 为，法律未规定追究单位的刑事责任的， 如何适用刑法有关规定所作出的立法解 释。该立法解释是根据立法原意对刑法第三十条的含义作进一步明确阐释， 不涉 及对刑法第三十条的修改和补充。而法律条文规定的含意应当是在法律生效时就 存在的， 立法解释对法律条文的效力没有影响， 故对手立法解释公布前还没有判 决的案件， 应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决。因此，  《全国 人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》一经通 过，即应作为理解和适用刑法第三十条韵依据， 效力适用于刑法的整个施行期间， 对于刑法施行以后和在该立法解释通过后尚未处理或者正在处理的案件， 均应当 适用该立法解释进行处理。

(撰稿：广东省潮州市中级人民法院沈斌；广东省潮州市人民检察院马沐阳； 审编：最高人民法院刑二庭韩维中)