刑事审判参考（2021.4 第128辑）
【第1426号】陈某某开设赌场案-借助网络招揽会员经营二元期权行为的司法认定
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一、主要问题
如何准确认定经营二元期权类交易网站的行为性质？
二、裁判理由
近年来， 二元期权类交易网站频频出现， 本案也是较为典型的二元期权交易类案 件，对于本案的定性，讨论中存在以下几种意见：
第一种观点认为本案被告人无罪。理由是期权交易实质上是法律效果不确定的金 融衍生交易。二元期权则是普通期权的精简化， 其合约设计、交易机制均与普通 期权有着近似的制度安排。目前并没有法律、行政法规认定二元期权系违法犯罪， 认定其构成犯罪缺乏法律依据，违背罪刑法定原则。
第二种观点认为被告人构成非法经营罪。理由是《期货交易管理条例》第四条明 确规定期货交易应当在法定期货交易场所进行， 禁止在法定期货交易场所之外进 行期货交易。而二元期权缺乏合法的运营资质， 不受证监会监管， 属于刑法第二 百二十五条所规定的未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务， 扰乱 市场秩序，情节严重的情形，应当以非法经营罪追究刑事责任。
第三种观点认为被告人构成诈骗罪。理由是本案中龙汇网站安装专业外汇交易软 件的同时还安装插件控制外汇走势， 是以二元期权为名， 行诈骗之实， 应当以诈 骗罪追究刑事责任。
第四种观点认为被告人构成开设赌场罪。理由是二元期权的实质是创造风险供投 资者进行投机， 与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同， 实为网络平台与投资 者之间的对赌。因此， 本案中龙汇网站是赌博网站， 龙汇二元期权交易是披着期 权外衣的赌博行为，应当对被告人以开设赌场罪追究刑事责任。
我们同意第四种观点，理由如下。
(一)二元期权不同于期权
根据《期货交易管理条例》的规定， 期货交易包括以期货合约和期权合约为标的 的两类交易。其中， 期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将 来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。简言之， 期权是 一种以股票、期货等品种的价格为标的， 在法定期货交易场所进行交易的金融产 品， 在交易过程中需完成买卖双方权利的转移， 具有规避价格风险、服务实体经 济的功能。
而二元期权， 也称数字期权、全有全无期权， 其基本操作方式为， 投资者选择一 种标的资产(如股票、股票指数、大宗商品等) ，基于该标的资产在规定时间低 于还是高于执行价来决定是否获得收益。比如， 本案中龙汇网站二元期权“玩法” 如下： (1) 客户在龙汇网站用身份证、银行卡、电子邮箱注册并充值； (2)下 载安装 MT4 市场行情接收软件和龙汇网站自制插件； (3) 选择某一外汇交易品种， 并选择 1m、5m 、15m、30m、60m 到期时间， 下单交易金额； (4)点击“买 涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76％~ 78％，如果买错涨跌方向则全亏。
二元期权交易与期权交易有着本质的不同，具体如下： (1)非法性。与在法定场所进行交易、受严格监管的期权交易不同，二元期权 未经国务院或证监会批准， 脱离国务院或证监会的监督管理， 在法定期货交易场 所之外利用互联网招揽投资者，不是合法、规范的期权或金融衍生品。 (2)射幸性。期权的买方有权在约定时间内，按照约定的价格买进或卖出一定 数量相关资产。期权分为看涨期权与看跌期权两个基本类型， 看涨期权的买方有 权在某一确定时间以确定价格买进相关资产， 看跌期权的买方有权在某一确定时 间以确定价格出售相关资产。但此处的看涨期权与看跌期权与本案中的“买 涨”“买跌”不同，看涨期权、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利 (按约定价格买进或卖出) 或放弃行使权利为内容， 期权合约由合约标的、合约 类型、报价单位、执行价格等要素组成，收益随着执行价格和市场价格而变动， 而二元期权并无真实的交易对象， 也没有权利转移、行使或放弃的环节， 二元期 权的投资者一旦购入二元期权， 由交易设施自动执行。当二元期权到期时， 其持 有人并没有买入或卖出标的资产的权利， 而只有获得之前约定的现金或者一无所 获的结果。也就是说， 二元期权仅以涨跌方向决定其投注的盈亏， 其盈亏不与涨 跌幅度挂钩，属于典型的赌博行为。
正因如此， 2016 年 4 月 18 日我国证监会在其官方网站对二元期权网站平台进行 过警示， 指出这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来， 性质类似 于赌博， 并建议广大投资人不要参与此类网络二元期权交易。国际证监会组织 (IOSCO) 也曾通过声明警示二元期权监管难度较大。当前， IOSCO 成员已通过 IOSCO 多边备忘录开展基于个案的跨境合作， 各辖区采取的措施包括进行风险警 示、禁止二元期权销售和加强相关 App 管理等。
(二)本案不构成非法经营罪
刑法第二百二十五条规定， 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务， 扰乱市场秩序， 应当以非法经营罪追究刑事责任。据此， 非法经营应是指没有取 得从事证券、期货或者保险业务主体资格的单位或者个人非法经营证券、期货或 者保险业务， 或者有主体资格者非法兼营证券、期货或者保险业务等其他金融业 务的行为。其客体必须是期货或者期权交易。但是， 如前所述， 二元期权本质上 属于披着期权或短期外汇交易外衣的赌博行为， 与真正的期权有根本区别， 不符 合非法经营罪的行为对象。因此，本案不能认定非法经营罪。
(三)本案不构成诈骗罪
本案中， 龙汇网站的二元期权交易， 除了正常下载安装 M4 市场行情接收软件之 外，还需要另行下载龙汇网站自制插件， 该插件的窍门在于其通过技术性手法将 龙汇网站上的 K 线图与市场外汇行情断开， 因而有观点认为， 龙汇网站通过安装 插件控制外汇走势，系利用二元期权进行诈骗，应当构成诈骗罪。
经查明， 本案认定龙汇网站操纵外汇价格走势的证据不足。同案人所称网站安装 的插件能够控制外汇 K 线图的情节属于猜测。根据被告人的供述， 龙汇网站价格 操纵的范围和幅度都有限， 目的只是提高讲师带单操作的成功率， 从而吸引更多 会员参与赌博， 不能证实价格操纵的目的是非法占有他人财产。因此， 本案不构 成诈骗罪。当然， 如果有证据证明网站是以二元期权为名， 为了非法占有他人钱 财的目的，后台完全控制涨跌形势，则应当认定为诈骗罪。
(四)本案构成开设赌场罪
龙汇二元期权的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件， 会员选 择外汇品种和时间段， 点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易， 买对涨跌方向即可盈 利交易金额的 L9％~L8％，买错涨跌方向则本金即归网站(庄家) 所有， 盈亏 结果与外汇交易品种涨跌幅度无关， 实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的 价格走势为交易对象， 以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益， 交易价格 与盈亏幅度事前确定， 盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩， 交易者没有权利行 使和转移环节， 交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此， 龙汇二元期权的 实质是创造风险供投资者进行投机， 不具备规避价格风险、服务实体经济的功能， 与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。 因此，龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外衣的赌博行为。 本案中， 被告人陈某某在龙汇公司担任中国区域市场总监， 从事日常事务协调管 理， 维护公司与经纪人关系， 参加各地说明会、培训会并宣传龙汇二元期权， 发 展新会员和开拓新市场， 符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办 理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的明知是赌博网站， 而为其提供投放广告、 发展会员等服务的行为， 构成开设赌场罪； 其非法所得已 达到该意见第二条规定的“收取服务费数额在 2 万元以上的”S 倍以上，应认定为 开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作 用和从轻量刑情节， 可对其有期徒刑刑期予以酌减。被告人陈淑娟、赵延海面向 社会公众招揽赌客参加赌博， 属于为赌博网站担任代理并接受投注行为， 且行为 具有组织性、持续性、开放性， 同样构成开设赌场罪， 并达到“情节严重”。原判 认定陈淑娟、赵延海的罪名不当， 二审依法改变其罪名， 但根据上诉不加刑原则， 维持一审对其量刑。综上， 随着网络时代的来临， 网络赌场随之而生， 如何认定 网络赌场一直是刑事司法难点。与龙汇二元期权类似的网络平台往往利用法律监 管空白， 将服务器设置于国外， 以互联网为传播媒介， 以二元期权高大上的金融 工具为招牌， 打着“交易简单、便捷、回报快”等口号， 资金规模庞大， 具有一定 的迷惑性。社会中大量不明真相的投资者参与其中后往往血本无归， 社会危害性 极大。因此， 依法打击相关犯罪， 对于打击赌博犯罪和防止公民陷入“投资”陷阱 具有重要意义， 有利于引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权， 维护正常 的社会秩序。
(撰稿：江西省吉安市中级人民法院刘凯升；
审编：最高人民法院刑二庭牛克乾)
