刑事审判参考（2021.4 第128辑）

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【第1428号】刘某1、朱某2非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案-法定刑以下判处刑罚案件核准过程中应如何处理事实认定和法律适用中的瑕疵

一、主要问题

(一) 修订的野生动物保护法生效前捡拾珍贵、濒危野生动物卵蛋的行为应当如何定性？

(二)刑法第三百四十一条第一款罪名应当如何适用？

(三) 法定刑以下量刑案件中， 对于事实认定和罪名适用方面的瑕疵应当如何处 理？

二、裁判理由

(一) 修订的野生动物保护法生效前捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为不宜认定为非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪

2016 年修订并于 2017 年1月1日生效的野生动物保护法第二条第三款规定， 野生动物及其制品， 是指野生动物的整体(含卵、蛋) 、部分及其衍生物， 对野生动物及其卵、蛋实行同等保护， 同时， 明确将野生动物制品定义为衍生物， 因此， 野生动物的卵、蛋应当认定为野生动物。但是， 根据法不溯及既往的原则， 2017 年1月1日生效的野生动物保护法对其实施之前的行为不发生法律效力， 即发生在2017 年1月1日之前的非法捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为，不宜认定为非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。

本案中，根据被告人朱某2的供述，其捡拾白腹锦鸡蛋的行为发生在 2016 年农历五月， 本案案发时间为 2017 年 1 月 21 日；同时根据现场查获的白腹锦鸡照片显示，案发后被扣押的白腹锦鸡均为成年体，按白腹锦鸡的正常繁育时间推算， 距离孵化时间已超过 21 天。综合判断，朱某2捡拾白腹锦鸡蛋的时间应当发生 在 2017 年 1 月 1  日之前，故朱某2捡拾的 3 只白腹锦鸡蛋不应认定为珍贵、濒 危野生动物。故朱某2非法猎捕的白腹锦鸡数量应为5只而非8只。

(二)刑法第三百四十一条第一款罪名应当严格依法适用

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(法释〔1997〕9 号) 的规定， 刑法第三百四十一条第一款包括两个罪名， 分别为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、 珍贵、濒危野生动物制品罪， 并不存在非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪这个罪名。因而云南三级法院认定被告人朱某2犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生 动物罪系罪名适用错误。

对于同时具有猎捕、杀害和收购、运输、出售行为， 且对象为同一批野生动物的， 我们认为， 一般不实行数罪并罚。如本案中， 被告人朱某2非法猎捕国家二级保 护野生动物白腹锦鸡 5 只， 又非法出售白腹锦鸡 8 只(包括猎捕的 5 只)，虽然 形式上其行为同时构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法出售珍贵濒危、野 生动物罪， 但实质上属于选择性罪名中的同质数罪， 这与刑法第六十九条规定的数罪并罚中的数罪不同。被告人的猎捕和出售行为存在相互交织的关系， 且属于同一法条内的罪名选择、排列问题， 故在处理中可以在法定刑幅度内从一重处罚， 不实行数罪并罚。具体到本案， 朱某2非法出售的白腹锦鸡多于非法猎捕的数量， 根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》  (法释〔2000】37 号)， 朱某2非法出售的行为属于“情节特别严重”， 非法猎捕的行为属于情节严重“。对朱某2可以非法出售珍贵、濒危野生动物罪 定罪处罚。【根据刑法修正案(十一) ，此种情形应当认定危害珍贵、濒危野生 动物罪一罪，本文论述的理由符合刑法修正的精神。】

(三) 最高人民法院在法定刑以下量刑案件的核准过程中， 对量刑适当但个别事实认定和罪名适用方面存在瑕疵的， 可以在核准案件的同时在裁定书中依法纠正相关瑕疵

云南三级法院对被告人刘某1的定罪准确， 量刑适当； 认定被告人朱某2非法猎捕 8 只白腹锦鸡系事实认定错误， 认定朱某2犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪系法律适用错误， 但对其量刑适当。对于此种情形如何处理， 刑事诉讼法及司法解释均未作明文规定。但《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(法释〔2012〕21  号)对于死刑复核程序中相关问题明确规定， 原判认定的某一具体事实或者引用法律条款等存在瑕疵， 但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定，【此处引用的是 2012 年解释第三百三十五条第二项，对应 2021 年解释第四百二十九条第二项。】考虑法定刑以下核准与死刑复核在程序设置方面有很多相似之处， 且死刑复核程序的规定较法定刑以下核准程序更为严格规范， 故部分问题可以参考适用。本案中， 被告人刘某1和朱某2的量刑均适当， 如将本案发回重审， 既浪费司法资源， 也会造成被告人的诉累。故最高人民法院在同意原审判决对被告人量刑的情况下，在裁定书中纠正前述事实认定和罪名适用方面的瑕疵。

(撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、高利；审编：最高人民法院刑二庭于同志)