刑事审判参考（2021.4 第128辑）
【第1431号】吴某某受贿案-交易型受贿犯罪数额及索贿的认定
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一、主要问题
(一)如何认定交易型受贿犯罪的数额？
(二)如何把握“索贿”的法律适用标准？
二、裁判理由
(一)交易型受贿犯罪及犯罪数额的认定
1.本案符合交易型受贿的特征
对于被告人吴某某低价获取出租车经营权的行为是否构成受贿犯罪， 存在以下两 种意见：
第一种意见认为， 被告人吴某某等人与客货运公司之间存在投资协议， 并有实际 出资行为， 获利系投资收益， 属于违规从事营利活动的违纪行为， 不宜认定为受 贿犯罪。
第二种意见认为， 被告人吴某某以明显低于市场的价格获取承包经营权， 属于国 家工作人员利用职权，以交易的方式受贿，应认定为受贿犯罪。
我们同意第二种意见，理由如下：
与传统受贿犯罪相比， 交易型受贿具有双重交易性质。一方面市场交易客观存在， 双方以货币及服务为媒介进行价值交换； 另一方面交易不对等， 请托人所承担的 对价不仅包括物品的价值， 还包括受贿人手中的公权力， 受贿人正是以其手中的权力来换取交易中的差价， 实现权钱交易。从这一点看， 交易型受贿与传统意义 上直接收受财物的受贿， 虽然手法不同， 本质并无区别， 应当纳入刑事规制的范 围。 2007 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律 若干问题的意见》(以下简称《意见》) 规定， 国家工作人员利用职务上的便利 为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：
(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；
(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；
(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。
本案中，虽然被告人吴某某安排缪某、傅某等人与客货运公司也签订了投资协议， 并有实际出资行为， 但是吴某某等人仅支付了“成本价”，价格远低于市场承包价； 金某也证称， 吴某某任义乌市运输管理稽征所所长， 之后又担任义乌市交通局副 局长，协助局长分管或联系义乌市运输管理稽征所， 而客货运公司有求于吴某某， 因而其同意以“成本价”让吴某某的人拿走部分出租车的经营权。双方对权钱交易 的本质均具有明确认识， 吴某某获得巨额差价完全基于其国家工作人员的身份和 手中的权力，符合投资型交易的特征。
需要说明的是，被告人吴某某及辩护人提出，吴某某于 2014 已经担任恒风集团 董事长， 与出租车经营权投放及客货运公司管理无关， 客观上已经不存在利用职 务之便谋取利益的情形， 其之后的行为不应认定受贿。我们认为， 虽然当时吴仕 宝已经不再担任交通局副局长职务， 但鉴于吴某某通过取得出租车经营权来获取 非法利益的行为以及其为金某谋取利益的行为均具有延续性， 该阶段的行为仍应 当认定为受贿。
2.受贿数额为市场承包价与实际支付价格的差额
对于本案中交易型受贿犯罪的数额应当如何认定，讨论中存在以下两种意见：
第一种意见认为， 根据被告人不应从犯罪获取利益的原则， 受贿数额应为被告人 吴某某获取的全部利润，即以承包经营收益和承包价的差额计算。
第二种意见认为， 受贿数额应以客货运公司出租车的最低市场承包价与被告人吴 仕宝承包价的差额来计算。
我们同意第二种意见， 这是因为， 交易本身是一种市场行为， 尤其本案中被告人 获取的是出租车的经营权， 而经营行为又以追求利益为指向， 可能带来一定的利 润， 也存在一定程度的风险。因此， 在计算交易型受贿犯罪的数额时， 应当从交 易行为中剥离出权钱交易的部分， 区分经营行为的利润与行为人的受贿数额。因 此， 《意见》规定， 交易型受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的 差额计算。市场价格则包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价 格。
本案中， 被告人吴某某等人与客货运公司以签订投资协议的形式收受贿赂， 获取 出租车经营权。尽管从目前市场环境分析， 出租车经营是一项收益较高、风险较 低的市场行为， 但不能认定经营权带来的利润都是被告人受贿的犯罪所得。故本 案受贿数额的计算应以客货运公司出租车的市场承包价为基准， 再减去吴某某的 承包价。而市场价格是随着市场交易行情不断变换的， 应当把握市场价的时间节 点是“交易时”。吴某某等人与客货运公司交易历经订立协议、支付投资款、交付 车辆、转包获利等环节， 而“差额”作为财产性利益， 是在交易合同生效时被确认 的。因为合同生效时， 交易双方的贿赂犯罪意思表示已明确， “差额”即被吴某某 等人实际享有并控制， 受贿行为已经既遂。故应以合同生效时作为交易型受贿的 时间基点。具体到本案， 侦查机关首先调取吴某某等人支付客货运公司出租车运营权承包价格的客观证据； 其次通过查证客货运公司内部的优惠销售记录确定同 批次最低市场承包价； 再次邀请具有资质的第三方会计师事务所， 对承包差价进 行核算， 出具会计核定报告。法院最终以评估价格为基准， 综合在案的其他证据， 对受贿数额作出认定。
(二)索贿的把握标准
索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利， 主动向他人索要或勒索并收受财物。 无论是主观罪过还是客观危害， 索贿都要比受贿严重。我国刑法第三百八十六条 规定索贿的从重处罚， 2016 年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办 理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中也将多次索贿认定为其他较重 情节。但实践中对于索贿情节的理解存在差异， 把握的标准亦不一致， 存在以下 几种意见：
第一种意见认为， 区别索要还是一般收受的标准在于贿赂首先由谁提出， 在权钱 交易中，只要是受贿人主动提起，就应当认定为索贿。
第二种意见认为， 刑法第三百八十九条第三款规定， 因被勒索给予国家工作人员 以财物，没有获得不正当利益的， 不是行贿。刑法第三百八十五规定的“索取” 与此处的“被勒索”具有对应性， 即索贿具有明显的勒索性、胁迫性， 只有行贿人 能够明确感受到行为人利用职务便利进行勒索时，才能认定索贿。
我们认为， 上述两种意见均未精准把握索贿的内涵， 因而在界定索贿的外延时失 于偏颇。
首先， 实践中有的行为人故意拖延甚至拒绝办理应当办理的事项， 或者利用职务 便利进行打击报复以要挟对方行贿， 这种情形当然构成索贿。但索贿中“索”是指 索取、主动索要， 将其理解为“勒索”则是不当地限制了索贿的范围， 亦会导致轻 纵犯罪。
其次， 由于权力的稀缺资源性， 实践中有的行贿人主动围猎国家工作人员， 积极 寻找机会实现权钱交易， 但很多时候“苦于无门”，因而当被告人主动提出时， 行 贿人是“心甘情愿”甚至“求之不得”。此种情形与行贿人主动提出、受贿人欣然接 受的情形无论从本质还是从危害性程度而言都没有太大区别。而刑法之所以对索 贿行为规定了较重的刑罚， 是因为相比一般受贿行为而言， 索贿行为对国家工作 人员职务廉洁性的危害更甚， 社会影响更恶劣， 如果仅因为被告人主动开口而认 定索贿，并予以从重处罚，与立法精神未免有出入。
我们认为， 受贿犯罪中应当根据被告人的职务、地位及其影响、是否为行贿人谋 取利益、是否主动提起犯意、行贿人的利益是否违法等多个情节来综合判断行贿 是否违背了行贿人的意愿， 进而确定是否构成索贿。具体办案中可以从以下几点 进行把握： (1)并非国家工作人员先提出的均构成索贿，但是索贿应当是国家 工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图。(2) 索贿的本质是违背了行贿人的意愿， 虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度， 但是 应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。(3)实践中可 以根据受贿人给请托人谋取利益的大小， 受贿人提出的财物要求是否在请托人心 理预期之内， 请托人请托的事项是否违法等进行综合判断。比如， 请托人本来就 是谋取违法的利益， 对于让渡部分“利润”早有心理预期， 双方对于行受贿事实属 于“心知肚明”，此时即使是受贿人率先提出受贿的具体数额， 一般也不宜认定为 索贿。
本案中，被告人吴某某以所掌握的职权为条件，向管理服务对象施加精神压力， 迫使对方同意其低价承包出租车， 是权钱交易的主动方、造意者、提起人。金某的证言证实， 因为其公司的所有业务都是运管所主管的， 吴某某提出来， 其不敢 不答应，因而在第一次给了傅某 15 辆出租车的经营权，后来几次傅某向其要经 营权， 其都没有答应， 都是吴某某又给其打招呼， 其没有办法才给了傅某。上述 情节也得到傅某证言的印证， 充分反映出金某行贿的被动性。故法院综合本案证 据，最终依法认定了吴某某具有索贿情节。
(撰稿：浙江省义乌市纪委监委胡晓景；最高人民法院刑二庭段凰； 审编：最高人民法院刑二庭于同志)
