刑事审判参考（2021.5 第129辑）

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【第1439号】徐某诈骗案-间接正犯是否存在实行行为过限

二、主要问题

间接正犯中的实行行为人超出间接正犯的授意实施的行为是否构成实行行为过限?

三、裁判理由

本案涉及诈骗犯罪的始作俑者被告人徐某与具体实施诈骗行为的张某、卢某等人之间的责任区分问题，因为存在张某、卢某等人在具体实施行为时超出徐某的授意范围另外获利这一特殊情节，使得准确认定徐某和张某、卢某等人各自的行为性质和刑事责任成为正确处理本案的关键。

(一)被告人徐某构成诈骗罪的间接正犯，张某、卢某等人不构成犯罪

间接正犯也叫问接实行犯，是指犯罪人不亲自实施犯罪的实行行为而是假借他人之手，即通过强制或欺骗手段支配、利用其他人实施一定行为，以达成犯罪目的。间接正犯不出现在犯罪现场，也不参与实施具体犯罪行为，而是幕后的操纵者和支配者，在具体行为实施者不承担刑事责任的情况下，间接正犯要对实施者的行为所造成的犯罪结果承担刑事责任。间接正犯主要的犯罪形态包括:(1)利用没有犯罪意图(过失或不知情)的人来犯罪，如甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙，乙给丙注射后致丙死亡;(2)利用无刑事责任能力的人犯罪。如利用尚未达到刑事责任年龄的人或精神病人来犯罪，在利用尚未达到刑事责任年龄的人犯罪情形下，间接正犯和教唆犯有交叉。

本案中，被告人徐某对陕西国际商贸学院的学生张某谎称自己有帮学生代缴并减免一半学费的能力，取得张某的信任;张某又纠集了卢某、郑某等学生在学校内进行宣传，张某、卢某、郑某等实际收取了38名学生的学费31万余元。在整个犯罪过程中，张某、卢某等人对徐某虚构事实、隐瞒真相的诈骗故意是不知情的，实际上是被徐某利用和支配的，充当了徐某具体实施诈骗行为的工具。所以张某、卢某等人具体收取学费的行为是没有犯罪意图的行为，不构成徐某诈骗罪的共同犯罪人，徐某单独构成诈骗罪。

与一般的间接正犯不同的是，本案中张某、卢某等人在被告人徐某所称的可以减免一半学费的基础上又进行“加码”，向学生宣称是以六折左右的比例来收取学费，因此多收了部分钱财，多出的部分被张某、卢某等人私分。关于张某、卢某等人具体实施行为时超出徐某的授意范围另外获利这一情节该如何评价，有两种观点:

第一种观点认为，张某、卢某等人的行为是单独的诈骗行为，理由是张某、卢某等人信以为真的“事实”是能够帮学生减免一半学费，但是却出于牟利的动机，对学生谎称以六折的价格来收取学费，构成刑法上的“虚构事实、隐瞒真相”;

第二种观点认为，张某、卢某等人的行为属于不当得利，不构成犯罪。

我们同意第二种观点。张某、卢某等人为被告人徐某所欺骗，对徐某可以减免学费的说法信以为真，张某、卢某等人没有诈骗他人的主观故意，这是本案成立间接正犯的基础。在此基础上张某、卢某等人贪图利益，在徐某承诺的返利之外，又想到可以向学生“加码”另行收费，即使是六折的价格收取学费，对于学生而言仍然是很有吸引力的只要徐某最后以减半的学费把事情办成了，那么张某、卢某等人从中赚取的这部分差价就不存在任何问题。这种行为类似于某些房地产商的关系户炒卖房票，如将从房地产商处给的八折购房优惠又“加码”以九折转让给购买者赚取差价，此类行为存在违法或不合规之处，但主观上没有诈骗的故意，客观上也不符合诈骗罪的行为要件，不构成犯罪。

(二)被告人徐某不应对张某、卢某等人超额获利的数额承担诈骗罪的刑事责任，间接正犯中也存在实行行为过限

典型的实行行为过限存在于普通的共同犯罪中，一般指在共同犯罪中，部分共同犯罪人实施了超过原共同商定的犯罪故意范围以外的行为。共同犯罪要求共同犯罪人具有共同故意，对行为的性质及可能造成的危害结果具有共同的认知和意志。根据主客观相一致的原则和责任主义原则，实施过限行为的行为人自己承担过限部分的行为责任，没有共同故意的其他共同犯罪人，不应对此承担刑事责任。如甲与乙商议共同抢劫丙家的财物，两人进入丙家控制丙后即分头搜找财物，但乙不仅盗窃了财物，还强奸了丙的妻子。乙的强奸行为明显超出了甲与乙共同故意的范围，甲应对甲、乙搜得的所有财物负责，但不对乙的强奸行为负责。

间接正犯是一种特殊、复杂的犯罪形态。基于我国刑法规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此间接正犯不属于共同犯罪，所以一直作为单个人的犯罪来处理，追究个人的刑事责任。但因为间接正犯中毕竞存在支配利用他人的犯罪人与被支配利用的实行行为人，实行行为人当然有可能超出授意范围行事。而且，实行行为过限不仅仅局限于行为性质的过限，也包括数额的过限。如甲明确授意13岁的儿童乙到丙家中盗窃丙放在衣柜里的金银首饰，但乙到丙家中取得金银首饰后又拿走了丙的钱包，并单独占有了该钱包，甲对此亦不知情，乙因未到刑事责任年龄故无论是对金银首饰还是钱包都不构成盗窃罪，甲也不应对乙超出授意范围取得的钱包负责。当然，如果甲的授意是概括故意，那么即使乙背着甲额外窃取的数额也未超出甲的故意范围，甲虽不知情仍应负责。

本案中，公诉机关认为，被告人徐某利用了张某、卢某等人的行为实施诈骗，行为最终造成了被害人31万余元的钱财被骗，虽然张某、卢某等人只交给了徐某20万余元，但因张某、卢某等人不构成犯罪，徐某单独构成诈骗罪，且31万余元被骗的结果是徐某造成的，故徐某的诈骗数额应为31万余元。根据上文分析，我们认为，本案中徐某系诈骗罪的间接正犯，而张某、卢某等人为实行行为人，张某、卢某等人单独“加码”额外获利的行为超出了徐某的授意范围，而且多收取的8万余元也没有交给徐某，徐某对此毫不知情，本案属于实行过限中数额过限的情形。根据主客观相一致的原则，徐某不应对张某、卢某等人超出其授意范围获得的8万元承担刑事责任。

综上，原审法院未对张某、卢某等人的行为追究刑事责任，并未将张某、卢某等人额外获利的部分计人被告人徐某的诈骗犯罪数额，是正确的。

(撰稿:最高人民法院刑四庭 曾东方   陕西省咸阳市秦都区法院 商俊峰审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)

苏义飞：人民法院案例库收录本案，请看《（2023年）徐某诈骗案-实行行为人超出间接正犯授意范围的另外获利部分，不应计入间接正犯的犯罪数额》