刑事审判参考（2021年第6辑，总第130辑）
[第1454号]叶某、孙某故意杀人、孙某窝藏案-网络雇凶杀人案件中罪责最为严重主犯的认定及死刑适用
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二、主要问题
（一）雇凶杀人案件中，如何认定罪责最为严重的主犯？
（二）对雇凶者适用死刑时，如何对受雇者被“反杀”、不正当感情纠纷引发、坦白、立功、积极赔偿并获得谅解等情节进行综合评判，准确把握宽严相济刑事政策？
三、裁判理由
（一）雇凶杀人案件中罪责最为严重主犯的认定应着眼于行为人的地位和作用
共同犯罪案件总体的处理原则是：应当在充分考虑各被告人在共同犯罪中地位和作用上的区别，以及在主观恶性和人身危险性方面的差异的基础上，准确地认定各被告人的罪责轻重并裁量适用刑罚；有多名主犯的，还要在主犯中进一步区分出罪责更为严重和最严重者。[4]司法实践中，在审理共同犯罪案件时，准确认定主从犯以及区分各主犯之间作用大小、罪责轻重对刑罚裁量具有重要意义，对提出犯意、组织、指挥犯罪的被告人应当从严，对在他人授意下具体实施犯罪的被告人，量刑时原则上应当有所区别，以切实做到宽严相济、罪责刑相适应。
雇凶杀人属于一种典型的共同犯罪，存在雇凶者和受雇者两种角色，雇凶者作为犯意发起者，是犯罪产生的源头，受雇者具体实施犯罪行为，导致犯罪结果的发生。一般而言，雇凶者和受雇者的行为互相依赖、互相支配，雇凶者犯罪意图达成的程度、犯罪结果的发生依赖于受雇者具体犯罪行为的实施情况，受雇者犯罪对象的选定、犯罪行为的实施依赖于雇凶者的指示、指挥，雇凶者和受雇者都是主犯，但二者所起地位、作用和承担的罪责仍会存在一定差别。区分二者之间的罪责十分必要，特别是对雇凶杀人致一名被害人死亡的案件，一命偿一命既符合罪责刑相适应的刑法基本原则，也顺应朴素的正义观念，除特殊情况外，一般不宜同时判处雇凶者与受雇者死刑并立即执行，可对罪责最为严重者适用死刑立即执行，对其他主犯适用相对较轻的刑罚。
实践中，应从雇凶者和受雇者在共同犯罪中的地位和作用着手，准确认定罪责最为严重者。具体来说，一般可从以下几方面考虑：（1）雇凶者不仅提起犯意，还与受雇者共同直接实施犯罪，雇凶者罪责最为严重；（2）雇凶者虽没有直接实施犯罪，但参与了共同犯罪的策划，为主制定犯罪方案，组织、指挥受雇者实施犯罪，雇凶者罪责最为严重；（3）雇凶者雇佣有刑事责任能力的未成年人实施犯罪，雇凶者罪责最为严重（如雇佣无刑事责任能力的未成年人实施犯罪则属于间接正犯）；（4）雇凶者雇佣多人作案，各受雇者地位作用相当，责任相对分散或者责任难以分清，雇凶者则应对全案负责，罪责最为严重；（5）受雇者要求退出犯罪、中止犯罪，雇凶者通过提高酬劳等方式坚定受雇者犯罪意志，雇凶者罪责最为严重；（6）雇凶者仅笼统提出犯意，没有参与策划犯罪，没有实施组织、指挥行为，也没有实行行为的，受雇者积极主动实施犯罪行为，受雇者罪责最为严重；（7）受雇者明显超出雇凶者授意范围实施犯罪，因行为过限造成更严重危害后果，受雇者罪责最为严重；（8）雇凶者撤回犯意，要求受雇者停止犯罪，受雇者仍然坚持实施犯罪行为，受雇者罪责最为严重。
具体到本案中，被告人叶某作为雇凶者，虽然没有与受雇者韩某、孙某共同直接实施故意杀人行为，但其提起犯意，通过网络发布雇凶杀人信息，为主制定杀人方案，提供资金以及被害人的行踪信息，组织、指挥受雇者实施杀人行为，多次催促受雇者作案，中途通过加价进一步坚定受雇者杀人决心，甚至在案发当天下午，叶某还曾指使孙某、韩某以办理承兑贴现业务为名将张某霜骗至偏僻处，欲杀害未果。韩某杀死张某霜后，叶某还指示孙某去现场查看、取回韩某手机。综上，叶某的行为符合前述第（2）（5）两种情形，在共同犯罪中的地位和所起作用均大于受雇者，应认定为罪责最为严重的主犯。
（二）决定对雇凶者是否适用死刑时应以案中情节为主兼顾案外情节
量刑情节繁多，根据不同标准从不同角度可以作出不同分类。以刑法条文有无规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节；以刑法是否对法定情节的功能作出绝对性规定为标准，又可以将法定情节进一步细分为应当型情节与可以型情节。以情节对量刑产生的宽严影响为标准，可以分为从宽情节与从严情节。以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以分为案中情节和案外情节，前者是犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手段、犯罪动机等，后者是在犯罪行为之前或者之后出现的情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。[5]
量刑是综合衡量的过程，需要对各种犯罪情节，包括法定、酌定的情节，从宽、从严的情节，案中、案外的情节进行权衡。刑法第六十一条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”犯罪事实、性质等案中情节是犯罪行为社会危害性的直接体现，应是决定被告人刑罚的最基本因素。坦白、立功、积极赔偿并获得谅解等是被告人犯罪后的表现，属于案外情节，在一定程度上反映了被告人主观恶性和人身危险性，在量刑时一般也应予以考虑。简言之，量刑应以案中情节为主，兼顾案外情节。本案中，被告人叶某存在犯罪动机卑劣、受雇者被“反杀”的案中从严情节以及坦白、立功、积极赔偿并获得谅解等案外从宽情节，各情节对最终量刑的影响一一分析如下。
1.有违社会道德的感情纠纷不能作为从宽事由
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十二条规定，对于因恋爱、婚姻、家庭邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳资纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。但民间矛盾也存在对与错、善与恶、道德与不道德的区分，如欠钱不还、因奸情杀害本夫本妻、贪图他人利益、虐待老人、蛮横霸道不讲理等等，都属于错的、恶的、不道德的情形。因此，在民间矛盾中也要区分事情引发的责任和过错，认真分析判断。对那些犯罪动机特别卑劣、滥杀无辜、致多人死亡的案件，应当依法判处死刑立即执行的，还应依法判处。[6]实践中，可以结合社会主义核心价值观对民间矛盾进行考量，对于被告人在民间矛盾中有违背社会主义核心价值观的行为的，不予从宽。
本案中，被告人叶某在婚姻家庭之外与被害人张某霜存在不正当两性关系，因私情对张某霜产生怨恨，进而雇凶杀人，犯罪动机卑劣，有悖人伦道德，有违社会主义核心价值观，因此本案不属于因婚姻、恋爱、家庭纠纷等正当民间矛盾激化引发的案件，本案对民间矛盾引发的因素不予考虑，不予从宽。
2.受雇者被“反杀”应纳入到对雇凶者的量刑评价
雇凶杀人案件中，受雇者按照雇凶者的指示实施杀人行为，因被害人防卫、还击而被“反杀”的，雇凶者对受雇者的死亡不用承担故意杀人的刑事责任，但毕竟受雇者系在受雇杀人过程中死亡，对雇凶者适用刑罚时亦应考虑此后果。
把受雇者被“反杀”的结果纳入到对雇凶者的量刑评价，在理论上具有正当性。根据我国刑法规定，对故意杀人犯罪可以实施无限度防卫，杀人者自身也面临较高风险。除采用投毒、爆炸、枪击等特殊手段，或是杀人者在人数和力量上占据绝对优势，被杀者无法反抗外，被杀者一般不会坐以待毙，会奋起反抗、积极防卫，杀人者也可能面临被“反杀”的风险。从雇凶者主观因素来说，其在雇凶杀人时，除雇佣的人数、指使受雇者采用的犯罪手段等方面占据绝对优势外，对于受雇者可能会遭遇防卫，受伤甚至死亡也是有一定预期的，这也是大多数雇凶者不亲自行凶的考虑之一，其主观上具有罪过。当然仅有主观罪过不能单独追究刑事责任，特别是不能以故意杀人罪追究刑事责任，但将之作为对雇凶杀人犯罪量刑的考量因素，则是客观而必要的。受雇者与被害人同时死亡，多出一条人命，犯罪后果更为严重，社会影响更为恶劣，更容易引发社会恐慌，对社会治安和群众社会安全感的影响更大。
本案中，韩某在受雇杀害被害人张某霜时，遭反抗而受伤，后因大出血死亡。在对叶某量刑时，将韩某死亡结果作为酌定从重情节予以考量并无不当。
3.坦白、立功情节一般的可以不予从宽
刑法第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽然不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。坦白、立功属于法定、可以型、从宽量刑情节，且属于案外情节，对司法实践具指导意义，但不具备刚性约束力。
对于具有坦白、立功情节的被告人是否适用从宽处罚以及从宽的幅度，应当考虑其犯罪事实、性质、情节、危害后果、社会影响、被告人主观恶性和人身危险性等。坦白还应考虑如实供述的时间、背景等因素，犯罪分子被动归案后，是在第一次接受讯问时就马上交代，还是经过较长时间的沉默、狡辩，经过法律政策攻心或者在一定证据的压力下才交代，不仅反映犯罪分子悔悟的早晚、人身危险性的程度，还可能直接影响司法资源投入和刑事诉讼效率，从宽处罚时应有所区别。立功还应考虑检举揭发他人罪行的时间、被检举揭发人罪行轻重、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用大小等因素。
本案中，被告人叶某在被公安机关采取强制措施后，没有在第一时间如实供述所犯罪行，直至第四次讯问时在公安机关出示一定证据后才开始坦白，坦白时间较晚，且不够积极主动。叶某虽然案发前就掌握高某交通肇事犯罪事实，但其检举揭发的时间较晚，系本案开庭审理时意识到自己可能被判处重刑之后，为了寻求个人量刑上的从宽而检举，立功的功利性极强。且高某系过失犯罪，罪行较轻，所立之功价值较小。故叶某虽存在坦白、立功，但情节一般，不予从宽。
4.赔偿并获得谅解并不能绝对排除死刑的适用
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条规定：“被告人案发后对被害人进行积极赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。”这一规定为处理民事赔偿与量刑之间的关系提供了基本法律政策依据，但实践中还应具体问题具体分析，不能简单将赔偿并获得谅解与从宽处理划上等号。
一般而言，被告人积极赔偿并获得被害方谅解是认罪、悔罪的重要表现，在一定程度上体现了被告人主观恶性和人身危险性降低，在量刑时一般应予考虑。但是，对于严重危害社会会治安、严重影响人民群众安全感的案件，犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重的案件以及犯罪分子主观恶性极深、人身危险性极大的案件，即使被告人积极赔偿，获得被害人或被害人家属谅解，但论罪应当判处死刑的，应依法判处死刑立即执行。雇凶杀人案件严重危害社会会治安，严重损害人民群众的安全感，依法应从严惩处，在对赔偿并获得谅解进行评价时应从严掌握。
本案中，被告人叶某一审期间向法院交纳80万元用于赔偿，却未与被害人家属达成协议，二审期间其家属私下继续找被害人家属协商并最终达成谅解协议，足见其虽然赔偿却并不积极，且赔偿功利性极强，就是希望二审法院能够改判死缓。协议赔偿数额大于法院判决赔偿数额，被害人家属这种出于获取巨额赔偿款目的而表示的谅解，也不一定是内心真实想法。如果仅因被告人有钱赔偿就从轻处罚不予适用死刑立即执行，会让社会公众产生有钱可以买命的错误认识，会破坏法律的公正和平等，损害司法权威。
综上，本案被告人叶某因不正当感情纠纷而网络雇凶杀人，犯罪动机卑劣。当韩某、被告人孙某二人因杀人不顺欲放弃时，又通过加价促使受雇者坚定信心，并最终按照事先预谋将被害人杀害，足见其杀人犯意坚决，人身危险性极大。叶某所犯罪行极其严重，除了造成被害人死亡外，受雇者韩某也被“反杀”，在当地造成了极为恶劣的社会影响。叶某虽有多个从宽情节，但坦白情节一般、功不足以抵过、赔偿非出于真诚悔过，根据其犯罪的事实、性质、后果和对于社会的危害程度,不足以对其从轻处罚。法院依法判处叶某死刑，是正确、适当的。
注释：
[1]此处引用的是修正前的《刑事诉讼法》，分别对应2018年修正后《刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条。
[2]此处分别对应2021年施行的《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十五条、第一百九十二条第一款、第二款、第二百零一条。
[3]此处对应2021年施行的《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十九条第（一)项。
[4]张军：《切实贯彻宽严相济刑事政策全力促进社会和谐稳定》，载《人民司法（应用）》2007年第21期。
[5]《刑法学》（第四版），张明楷著，法律出版社2011年7月版，第503页。
[6]《最高人民法院司法观点集成（第三版）》（刑事卷），人民法院出版社2017年11月版，第194页。
撰稿：杜开林、胡元吉，江苏省南通市中级人民法院
审编：鹿素勋，最高人民法院刑三庭
