刑事审判参考（2021年第6辑，总第130辑）

[第1456号]石某故意伤害案-在互相打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的如何认定

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裁判要旨：

       二、主要问题

       在互相打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的，是否构成防卫过当？

       三、裁判理由

       本案中，控辩双方对被告人石某构成故意伤害罪没有争议，但公诉人认为石某系相互斗殴行为，不构成防卫过当，被告人及辩护人认为石某构成防卫过当。

       公诉人认为不构成防卫过当的理由为：（1）被告人石某和李某两人互相对骂，后来有肢体接触，双方系互殴行为，石某对对方的身份、所处环境、被害人打人动机均有明确认识，案发环境相对安全，不会对石某方造成严重威胁，实际也没有造成严重伤势，石某在过程中一直积极应战，伤害故意明显，不具有防卫的意思。（2）石某和李某扭打在一起，石某过来站在两人中间，李某认为石某推其的行为是想帮石某，即帮助打架，对李某来说系认为有人来帮忙而予以还击，双方系互殴行为，石某在互殴过程中进行了连续伤害，不是防卫行为。

       被告人及辩护人认为构成防卫过当的理由为：被告人在防卫意图的支配下，在不法侵害正在进行的过程中，针对不法侵害人实施反击行为，其行为具备防卫的性质，但被害人的上述不法侵害尚未达到使被告人享有无限防卫权的程度，且被告人的行为也造成了被害人死亡的重大损害结果，因此对于被告人石某的行为评价为防卫过当更合乎事实，更合乎法律规定。

       我们认为，本案构成防卫过当。正当防卫和相互斗殴虽然具有根本不同的属性，但是，两者都可能造成对方的损害，外在表现形式上具有相似性，要准确区分往往并非易事。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”因此，并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴；也不能因为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。

     （一）本案中石某的行为系劝阻行为

       第一，从事实上来看，证人石某称其怕李某跟被告人石某打起来就过去夹在中间想把他们分开，李某要进来其就把他往外推；石某供认石某见李某和其扭打起来过来站在中间想劝架；证人刘某证实在啤酒瓶砸碎后，其看到李某靠在墙边，左手拉着一个女的衣服领子，当时这个女的在中间位置哭；证人周某的证言亦证实石某在石某的前面。从上述证据来分析，石某当时处在李某和石某中间进行劝阻的主观意图有相应的客观依据。

       第二，从情理上来看，被告人石某、证人石某、刘某等人均证实李某敲门的声音很响，一开门就开始骂人，说明李某并不是以一种平和方式上门理论，加之李某和石某都是酒后状态，由一开始的互相对骂转变为肢体冲突，但此时并没有发生激烈的打斗，石某见状，出于劝阻目的站在两个男人之间，并用手推李某更符合情理。

       第三，从性质上来看，本案李某因琐事与被告人石某发生争执，李某与石某均不能保持克制而引发对骂以及肢体冲突，但不能因为石某系石某的妻子，来到两人中间的行为就认定为帮助石某参与斗殴行为。据此，石某的行为不能认定为参与相互斗殴，其行为认定为劝阻行为，符合客观实际，也符合常情常理。

    （二）本案中被告人石某的行为系防卫过当

      1．本案存在不法侵害。《指导意见》第5条规定：“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。”本案被害人李某虽为噪音问题而来到被告人石某出租房理论，但借着酒后状态猛敲房门，未经石某等人同意，欲强行进入出租房内，侵害了石某的居住安宁；李某与石某发生争吵后，两人发生对骂、肢体冲突，石某见状为避免更大的冲突而进行劝阻，李某却用拳头击打石某头面部，故李某的行为具有不法性，侵害了石某的身体权及健康权。从当时的情境看，石某面临客观存在的且威胁、危害程度可能不断升级的不法侵害，石某的行为符合防卫的起因条件。

       2．本案不法侵害正在进行并且是紧迫的。《指导意见》第6条规定：“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。”本案中，李某系一米八以上的壮汉，案发当晚又系酒后状态，从被告人石某当时所处的情境来看，按照社会公众的一般认知，不法侵害呈现升级趋势，具有一定的危险性，不论是侵入住宅还是侵害他人身体健康，均能认定不法侵害正在进行，且该不法侵害并非显著轻微，具有紧迫性，石某的行为符合防卫的时间条件。

       3．本案被告人石某的反击行为是针对不法侵害人进行的。《指导意见》第7条规定：“正当防卫必须针对不法侵害人进行。”根据上述分析，李某非法进入出租房、拳打石某，系不法侵害人，石某的行为符合防卫的对象条件。

       4．本案被告人石某的反击行为是为了他人的人身权利不受侵害。《指导意见》第8条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。”本案中，石某认识到石某的人身安全正受到威胁，情急之下用啤酒瓶击打李某头部的行为是希望制止李某侵害石某，是为了保护石某的合法权益，其行为属于该种情境下一般人的正常反应，符合防卫的意图条件。

       5．本案被告人石某的行为同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。《指导意见》第12条规定：“防卫是否明显超过必要限度，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。”第13条规定：“造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。”本案中李某空手来到石某出租房，用拳头击打石某头面部，未使用致命性凶器，亦没有严重危及他人人身安全，对石某人身权利的侵害较轻，石某用啤酒瓶重击李某的要害部位，并造成李某死亡的危害结果，符合“明显超过必要限度造成重大损害”的规定。

       司法实践中，我们应该根据案件发生的整体经过，立足行为人反击时的具体情境，结合一般人在类似情境下的可能反应，综合考虑案件的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件和限度条件。本案中，被告人石某的行为具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，依法应当认定为防卫过当。

撰稿：浙江省台州市中级人民法院 卢益民 王永兴

审编：最高人民法院刑二庭 于同志