刑事审判参考（2021年第6辑，总第130辑）
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。
[第1461号]陈某等人开设赌场案-新型网络抽奖式销售经营行为性质的认定
二、主要问题
如何认定新型网络抽奖式销售及类似销售经营行为的性质？
三、裁判理由
网络抽奖式销售是伴随线上销售模式发展而产生的线上促销手段。“一元购”，即经营者将商品按一定价格分成若干等价份额出售，再随机抽取一名中奖者获得商品权益，其他认购资金无法取回的模式，是网络抽奖式销售的典型代表。2017年《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》（整治办函〔2017〕78号）指出，网络“一元购”的经营模式，参与人存在获取较大利益的机会，但也承担了损失全部本金的风险，对纯粹以一元价格销售获取大奖机会的网络“一元购”，可以认定为赌博。并要求对部分纯粹的网络“一元购”展开整顿清理工作，对部分直接冠名“一元购”或明显采用该模式运营的网站、企业进行清查。但此后仍不乏利用网络抽奖式销售模式经营的情况。网络抽奖式销售作为新型“互联网+”销售模式，能否入罪、如何定罪均无直接明确的法律规定。我们认为，为正确认定网络抽奖式销售行为的性质，应当着重从抽奖式销售行为的实质、网络平台运营管理的性质以及行为人的主观故意三个方面进行审查。
（一）审查抽奖式销售行为的实质
首先，看抽奖式销售是否真实。如果行为人以抽奖式销售为名，通过操控中奖结果、虚假抽奖等方式骗取参与人财物，应考虑构成诈骗罪。相反，如属真实抽奖式销售，则可能涉及赌博类犯罪。抽奖式销售实质上是销售中奖机会，即以少量认购（投注）博取大额财物的中奖机会；中奖结果依照设定的后台程序，具有随机性和不确定性；每一次开奖即抽中者赢、未抽中者输，本身即符合刑法意义上“赌博”的定义。
其次，看抽奖式销售是否为主要经营内容及营利手段。如果纯粹或主要以抽奖式销售为经营内容，且主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式营利，应认定为赌博类犯罪。相反，如果抽奖式销售仅服务于正常商品销售经营，则不宜作为犯罪处理。以营利为目的，是刑法规定的赌博类犯罪的构成要素之一，同时根据司法解释及有关法律法规规定，“正常娱乐活动”“有奖销售”“营销推广”三类行为，因其非营利性以及服务于正常商品销售交易行为的特点，均被排除在刑法规制范围之外。由于销售经营行为必然以营利为目的，因此此类案件中应重点审查抽奖式销售对整体经营、营利的作用，即整体经营营利模式，正常商业行为以正常销售为主要经营手段、以销售额扣除成本为主要营利方式，而赌博类犯罪则以招揽人员、无实物的抽成、抽水营利为突出特点。
（二）审查网络平台运营管理的性质
区分网络赌博犯罪中赌博罪和开设赌场罪的关键，是组织者对网络平台、空间的控制性。相对于传统现场式赌博，网络赌博摆脱了对时间、场所和服务人员的依赖，犯罪成本更低、利润更大，参与人数更多、影响更广，涉案金额呈几何式增长。对运营具有赌博性质网络平台的行为，不应机械认定，应把握立法精神，参照司法案例，准确定性。最高人民法院发布的第105、106号指导性案例（洪小强等人开设赌场案、谢检军等人开设赌场案），将以营利为目的，利用微信群控制管理，以竞猜开奖结果、抢红包等方式进行赌博，持续组织赌博活动的行为定性为开设赌场罪；第146号指导性案例（陈庆豪等人开设赌场案），将以外汇期货涨跌这一未来相对不确定的偶然事件决定财产在平台与投资者之间的归属，并架构网络平台为众多投资者创设参与该项赌博活动场所的行为定性为开设赌场罪。因此，我们认为，对以营利为目的，在网络上提供较稳定的场所（包括网站、微信群等）组织用户参与赌博，并对“场所”持续管理、运营、维护的行为，应认定为开设赌场。仅借助网络平台或其他网络手段，在较小范围内召集人员参与较为隐秘的短期赌博的行为，可考虑定性赌博罪（聚众赌博）。
（三）审查行为人的主观故意
构成赌博类犯罪，涉案行为人应以营利为目的，同时应当明知其使用的经营模式涉嫌或可能涉嫌违规甚至违法。在涉及多层级人员参与网站或企业运营的案件中，对参与网站或企业运营的人员是否构成共犯，应重点审查其主观故意，即对经营行为实质是否知情。对部分仅参与经营某些具体环节，且确有证据证实对经营行为的营利方式、违规性质等均不知情的人员，不应论罪处理。
本案中，首先，网站以营利为目的，专门采用“一元购”的网络抽奖式销售模式运营，实际向用户销售中奖机会，属于网络购物掩饰下的赌博行为。其次，在网站上参与抽奖的商品金额从几十元到几十万元不等，数额巨大，明显区别于正常“有奖销售”的促销行为，公司虽有部分发货，但组织专人引导中奖者将中奖权益折价变现，主要通过直接赚取回购中奖权益的折价与认购价的价差抽成营利，获利巨大。再次，经营者长期运营网站，为用户提供并维护参与赌博的平台，涉案网站参与人数众多、涉案金额巨大，社会危害严重、影响广泛。最后，在案证据证实，被告人等明知网站运营违规被禁止，而以各种方式掩盖实际经营性质继续推广牟利，仍参与网站运营、维护、服务，具有犯罪主观故意。综上，被告人陈某等人经营网站的行为，表面上属于新型网络经营模式，实质上利用网络平台为参与者创设参与赌博活动场所，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，构成开设赌场罪。
同时需要指出，本案不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）指导案例/x第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”规定的情形，不宜定性为非法经营罪。首先，涉案经营模式虽有博彩性质，但与彩票的特性及经营方式不相符。彩票的营利是设定发行金额的一定比例直接作为收益，中奖者奖金是在发行金额中的固定比例，与赌博庄家根据赌博结果逐次抽水营利的经营性质及整体运行模式有所差异。其次，《解释》中认定为属非法经营罪的行为，是较严格意义上的彩票发行销售行为，立法本意是保证彩票发行作为唯一准入博彩业的审慎性、权威性，维护博彩业市场秩序，而涉案行为不具备彩票的基本形式要件，经营行为不会让购买者认为购买的是网络彩票，其经营行为对正常市场秩序并未带来实体冲击及影响，主要危害在于对社会经济生活秩序的扰乱。因此，涉案经营行为侵犯的并非正常市场经济秩序，而是其赌博特征严重扰乱了社会经济秩序。另外，非法经营罪的适用具有兜底性，涉案经营行为既已符合开设赌场罪的构成要件，以该罪对各被告人定罪处刑亦可通过区分罪责做到罪刑相适应。
综上，人民法院对本案被告人以开设赌场罪定罪处罚，是正确的。
撰稿：广东省高级人民法院刘伟宏 熊灵芝
审编：最高人民法院刑三庭魏海欢
