节选自《人民法院案例选》2014年第2辑
李某1等犯集资诈骗、非法吸收公众存款案-集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别
摘要：是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。在非法融资的团伙犯罪中，应综合案件事实进行判断。
案例索引:
一审：广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二初字第140 号刑事判决（2013 年5 月16 日）
二审：广东省高级人民法院（2013）粤高法刑二终字第195 号（2013 年9 月16 日）
三、评析
（一）行为定性——非法占有目的的判断
对于吸收客户投资款的犯罪事实，各被告人及其辩护人均没有异议，本案最主要的争议点在于定性问题：各被告人的行为是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。两罪的本质区别在于犯罪的目的不同：前者企图通过吸收公众存款的方式进行营利，主观上并不具有非法占有公众存款的目的，后者则以非法占有所募集的资金为目的。也就是说，是否具有非法占有目的是区分两罪的关键。
由于非法占有目的系行为人内心的想法，在缺乏行为人供述的情况下往往不能直接证明，因此需要结合具体行为、损害结果等其他方面加以认定。因此在司法实践中，主要采取推定的方法对集资诈骗罪的非法占有目的进行认定。例如，在行为人明知没有归还能力而大量骗取资金以及采用欺诈方法获取集资款后携款逃跑，或拒不交代资金去向的案件中，其非法占有目的是非常明显的；而在一些无法返还集资款的案件中，就不能单凭行为人无法返还集资款而推定行为人具有非法占有的目的，还要有其他相关事实来佐证。对此，最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了不完全列举规定，包括集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。
具体到本案中，一方面，所有被告人均没有挥霍款项、携款逃跑，或拒不交代资金去向的行为，而且从表面上看涉案公司或多或少进行了生产经营活动，而且以分红形式支付给被害人部分款项，具有较大的迷惑性，需要综合全案证据情况判断各被告人的主观故意内容。另一方面，李某1作为东兴建材公司、天众投资公司以及天众投资公司广州分公司的法定代表人（或投资人），利用东兴建材公司的名义招聘郝某2、莫某3、毕某4、周某5、张某6等被告人参与吸收公众存款的活动，上述被告人分别担任东兴建材公司的副经理、财务人员，而担任的职务不同也决定了他们参与犯罪的程度不同，需要分情况判断是否各被告人具有非法占有目的。
1.被告人李某1主观上具有非法占有的目的，依法构成集资诈骗罪
理由是：（1）涉案公司没有实际生产经营。东兴建材公司除生产过少量隔墙条板外，由于用地手续不全，实际一直处于停产状态，没有利润；哈尔滨向阳生态园林公墓与天众投资公司、天众投资公司广州分公司、东兴建材公司并无关联，由于审批手续不完善，实际并未投入建设；广州享福老年公寓与李某1尚未达成交易意向，李某1亦未就该项交易支付定金。（2）李某1主观上是明知的。李某1系天众投资公司、天众投资公司广州分公司、东兴建材公司的总负责人，其对上述公司的实际经营情况完全知情。（3）进行虚假宣传。李某1在明知公司实际经营的情况下，仍授意或默认郝某2等人以上述三个项目为__依托，制作公司虚假宣传资料，营造公司虚假形象，夸大盈利前景，以从投资款中获得提成的方式，鼓励公司员工以高额回报为诱饵，向不特定的老年人吸收投资。（4）主要投资款项没有用于公司经营。吸收的投资款全部进入李某1控制的个人账户，除支付公司日常费用、支付员工提成、向客户返还本金和利息外，其余款项均占有己有；而且其所用于投资的款项（即使按其供认的500万元来认定），与其吸收的投资款项（4951万）明显不成比例。综上，李某1主观上应当具有非法占有的目的，客观上也实施了欺骗行为，因此，其应当构成集资诈骗罪。
2.被告人郝某2、莫某3、毕某4主观上具有非法占有的目的，依法构成集资诈骗罪
三被告人为天众投资广州分公司副总经理，均不承认知悉公司的真实运营情况以及客户投资款的去向，现有证据也的确无法明确证明这一点，故对他们主观故意内容的认定存在较大争议。一种意见认为三被告人应构成非法吸收公众存款罪，理由是：（1）三被告人与李某1是一种合作关系，仅负责吸收投资，没有证据表明他们知悉公司的真实运营情况。郝某2、莫某3、毕某4均否认知悉公司真实运营情况。（2）证据证实，三被告人也曾到东北实地考察过两个项目，由于亲眼见到过这些项目，他们误信李某1的介绍也是可能的。（3）公司能按期返还被害人投资利息，表面上看运转正常，三被告人完全有可能相信公司确实有盈利。（4）所有吸收的客户投资款全部进入李某1的私人账户，三被告人对于李某1是否将投资款用于公司的运营并不清楚，他们有理由相信所有的投资款均被李某1用于公司投资。
我们认为，三被告人属于涉案公司的中层管理人员，地位、作用仅次于公司负责人李某1。正是由于他们在涉案公司中处于相对重要地位，在明知或应当明知公司实际经营状况和经营手法的前提下，仍参与虚假宣传、吸收公众存款，可以认定三人主观上具有非法占有的目的。理由是：
（1）三被告人身为副总经理，作为公司的决策层，理当知道公司的实际经营情况，现有证据也反映出他们可能是知情的。例如，李某1曾供称：其“先在人才市场招聘了郝某2、毕某4、莫某3作为公司的副总，将公司运作情况和他们沟通后，再由他们去招聘员工发展客户。我和他们讲我在黑龙江天众公司有两个项目需要找人投资，他们如果找到客户投资，我将按照投资款的约10％提成给他们”；“郝某2知道德高公司没有利润，对天众公司没有投资园林公墓项目也知道”，“东兴德高公司没有利润的事，我没有跟毕某4、莫某3讲，估计应该知道，但我不知道郝某2是否跟他们讲。他们工资那样高，都是郝某2来定的，实际上我是一个傀儡，都是郝某2、莫某3、毕某4三个副总来操纵”。又如，郝某2供称：“我不知道德高墙板现在有没生产，投资进去多少钱也不知道，有没利润不知道，园林公墓我没有去过，有没投资不知道”；毕某4也供称：“公司是否有利润我不知道，园林公墓还没开发出来、没运营”，“我没有见到天众广州分公司有利润收入”。上述证据足以证明，作为直接负责策划的高级管理人员，三被告人对公司投资情况、盈利情况，应当是知情的。
（2）三被告人主观上也应当认识到公司吸收投资行为的不可持续性。三人从客户投资款中获得分成，郝某2为5%，莫某3、毕某4各1.5%。各层级的分成达到客户投资款的25%左右。业务员每天下班后即可以获取当天提成。业务员的收入完全来自于对客户投资款的分成，与公司的盈利没有任何关联。一个没有任何盈利，完全靠客户投资款生存的公司是不可能持续的。对此，毕某4也供认：“我工资每月有时4-5万，有时7-8万，每次我到财务拿钱存到银行心很慌，很害怕，为什么有这多钱收入，满脑子都是钱，心有想到不干，就是在赌博时收不了手”，“其实我希望公司步入正规，一个月拿5000就行”。从郝某2、莫某3、毕某4三人的账面分成来看，三四个月达即达三四十万，平均每个月的收入是10万元左右，这种分成显然是疯狂的。三被告人应当意识到公司的实际经营状况不可能持续地实现这种分成方式，最终很可能导致无法偿还被害人的投资款项及相应分红。
而且，三被告人在发动业务员吸收客户投资时，具有选择性，即专门针对老年人下手，利用老年人认知能力较差、容易上当受骗的特点进行诈骗。这显然是故意为之的。如果是正常吸收投资，则完全没有必要专找老年人下手。这也从侧面反映出三被告人应当知道公司的吸收公众存款行为具有违法性。
（3）三被告人实施了虚假宣传行为。李某1证实，公司的宣传手册“都是虚假的，都是郝某2、莫范__才、毕某4三个副总，主要是郝某2搞的”；而毕某4的供述也印证了这一点，其供称：“协议背面公司简介是李某1口头对贺贞、郝某2讲，由贺贞、郝某2起草，李某1过目的”。毕某4的供述印证了李某1供述的真实性。由此证实，公司的宣传策划是由郝某2、莫某3、毕某4等人实施的，其中郝某2承担主要责任。由此也说明，三被告人在明知或不清楚公司真实运营情况下，仍然制作了宣传手册，对公司进行虚假宣传，客观上存在欺骗行为。
从打击集资诈骗犯罪来看，本案虽然以是公司的名义进行集资，但实际上是个人之间的共同犯罪，李某1与郝某2、莫某3、毕某4之间是合作关系，李某1提供项目，收取投资款，郝某2、莫某3、毕某4负责招聘工、宣传策划、吸收客户投资，并从投资款中分成。目前社会上这种集资诈骗模式还比较猖獗。如果单纯以“是否将投资款用于公司实际运营”作为判断非法占有的标准，将很难认定郝某2、莫某3、毕某4主观上的非法占有目的，对于打击社会上这种“专业融资”团伙不利。
3.被告人周某5、张某6主观上没有非法占有的目的，依法构成非法吸收公众存款罪
周某5、张某6为李某1从人才市场上所招聘的财务人员，分别在公司担任会计和出纳，对公司的实际生产经营状况既不了解，也没有决策参与权，虽然知道公司吸收公众存款，并在客观行为协助了李某1等人实施了集资诈骗行为，但在公司中仅领取固定工资和生活补贴（每月领取3000元固定工资和1000元生活补贴），没有参与对客户投资款的分成，没有参与对客户的虚假宣传行为，两人主观上均没有非法占有公众存款的故意，因此两人的行为应构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。
综上所述，我们可以总结出在非法融资的团伙犯罪中，判断各行为人是否具有非法占有目的的一些标准：（1）公司是否存在投资经营项目或者项目是否开始实际运作、落实？（2）许诺的高额利润回报或分成来自于什么？是公司的实际盈利，还是客户投资款？分红方式、比例是否超出公司实际经营所得，是否可持续？（3）是否对被害人进行虚假宣传，欺骗被害人进行投资？例如，虚构、夸大公司或项目的规模等。（4）行为人对前述问题是否明知或应当知道。一般来说，经营公司或项目的发起人、组织者或积极参与人员，包括中层管理人员，应当知道或了解经营的实际状况，他们在明知的情况下仍实施骗取被害人投资款的行为，可认定具有非法占有目的；而其他参与人员，例如公司普通员工，往往不了解公司或项目的实际情况，只是按照前述人员的指示从事协助骗取投资款的行为，并领取固定工资的，不宜认定其具有非法占有目的。
（二）量刑——如何体现罪责刑相一致
本案是以公司名义实施、实为个人之间的共同犯罪，涉及的被告人共六人，分别为公司负责人、中层管理人员以及普通员工。如前所述，各被告人担任的职务不同决定了他们参与犯罪的程度不同，因此在量刑时应充分考虑到他们在公司所任职务、地位作用、入职时间、非法所得、认罪态度、退赃情况等各种情节，从而体现罪责刑相一致原因。
1.李某1是集资诈骗的主要实施者，负责提供项目、收取投资款，虽然其与郝某2、莫某3、毕某4均属于积极实施者，都发挥了主要作用，不区分主从犯，但毕竟其在共同犯罪中的作用、地位与其余三名被告人略有区别，故对其量刑应当高于其他被告人。同时，考虑到李某1认罪态度好，被缴回财产700多万元，可对其从轻处罚。
2.郝某2、莫某3、毕某4与李某1是合作关系，负责组织融资团队、招聘业务员、市场策划、吸收客户投资，从投资款中分成，对本案实施发挥了极为重要的作用。其中，郝某2为主要策划者，抓全面工作，且认罪态度不好，没有退缴任何非法所得，量刑应重于莫某3和毕某4，略轻于李某1。莫某3和毕某4的作用地位相当，且均被缴回了40多万元的非法所得，可以酌情从轻处罚；而且，毕某4的认罪态度略好于莫某3，承认获取分成，且被缴回的非法所得多于莫某3，对其量刑略轻于莫某3，在自由刑量刑上体现即可，罚金可相同。
3.周某5、张某6没有非法占有的故意，在非法吸收客户投资款的行为上，与李某1构成共犯，在共同犯罪过程中，处于次要地位，可以认定为从犯，均可依法减轻处罚。
（作者单位：广州市中级人民法院）
