【要点提示】

非法行医罪中的“医生执业资格”是指，取得执业医师资格，并通过注册取得卫生行政部门颁发的医师执业证书。

【案例索引】

一审：海南省海口市龙华区人民法院[2005]龙刑重字第7号(2005年6月2日)

二审：海南市海口市中级人民法院[2005]海中法刑终字第127号(2005年9月13日)

【案情】

公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。

被告人熊某喜。

被告人熊某喜自1965年起一直在四川省巴中市上八庙镇季台村卫生站工作，该卫生站属集体所有制医疗机构，熊某喜属乡村医生。其于1989年获得四川省人事厅颁发中医士资格证书。1994年熊某喜来海口，在未向海口市卫生局申请开业执照的情况下。1998年《中华人民共和国执业医师法》颁布实施后，其未向有关部门申请执业助理医师资格认定，未向有关部门申请注册。

2004年7月14日晚上8时30分，被害人胡某某在丈夫刘某1等人的陪同下来到熊某喜开的诊所分娩。10点30分，由熊某喜为胡某某接生胎儿，孩子顺产出生，当胎盘下来时，胡某某的子宫大出血，被告人熊某喜给胡某某注射“阿杜那” 止血针，但情况没有好转。熊某喜便叫保姆程菊英打急救电话，因120电话没人接，当晚11时33分，程菊英与胡某某家人赶到海南医学院附属医院值班室叫值班人员派医生去抢救。11时38分，当医生赶到熊某喜的诊所对胡某某抢救时，发现胡某某意识丧失，面色苍白，口唇青紫，眼睑上翻，四肢冰冷，阴道有大量不凝血流出，可见有抽搐样呼吸约4次，心率、血压、脉搏均未测及。被害人胡某某人院抢救过程中一直未测及生命体征，0时5分心电图显示一直线，0时6分宣布抢救无效死亡。经法医鉴定：胡某某系因生产后救治不当致产后出血死亡。案发后，被告人熊某喜支付丧葬费2800元。

公诉机关指控：2004年 7月14日21时许，被告人熊某喜在海口市龙昆下村280号一楼其个人私设的川医诊所为被害人胡某某接生分娩胎儿，由于熊某喜未取得执业医师资格，诊所医疗设备简陋，在胡某某分娩后对胡某某救治不当，直接导致胡某某子宫收缩乏力，致产后出血死亡。

附带民事诉讼原告人刘某1、刘某某、刘某要求被告人熊某喜赔偿死亡赔偿金、抚养费共计人民币105 600元。

被告人熊某喜辩称：其具有中医士资格证书，不属于非法行医。且被害人胡某某是在海南省医学院附属医院抢救时死亡，与其无关，其不构成非法行医罪。

辩护人的辩护意见：(1)被告人熊某喜有医生执业资格。其于1975年取得赤脚医生合格证书，1989年经考试、考核，由四川省人事厅颁发中医士资格证书;1994年3月，熊某喜来海口时巴中市卫生局又给其出具了《个体开业医生外出行医介绍信》，证明熊某喜有事实上的医生执业资格。其虽然在新的执业医师法颁布以后没有重新申报，也没有经海口市卫生局注册登记，但这只能是违法行医，而不属非法行医。(2)被告人熊某喜不应承担胡某某死亡的刑事责任。没有证据证明熊某喜在接生过程中有严重不负责任的行为，胡某某是在海南医学院附属医院抢救时死亡的。医院推测胡某某是患xxx症，而法医鉴定是子宫收缩乏力致大出血死亡。如果医院的诊断正确，那么鉴定结论就不能作为证据证明被告人与被害人死亡有直接因果关系。如果鉴定结论正确，医院就是诊断失误，应该承担刑事责任。综上，请求法庭宣告被告人熊某喜无罪。辩护人当庭出示四川省人事厅颁发的《中医士资格证书》、四川省巴中市卫生局出具的《个体开业医生外出行医介绍信》证据。

【审判】

海南省海口市龙华区人民法院认为，被告人熊某喜违反国家对医务从业人员的管理规定，在没有单独从事个体行医资格和未取得《家庭接生员技术合格证书》，不具备妇产科医学知识、技术和能力以及设备的情况下，非法行医为产妇接生，在被害人胡某某生产后因子宫收缩乏力大出血时，救治不当导致胡某某产后出血死亡，其行为已构成非法行医罪，应予惩处。对附带民事诉讼原告人刘某1、刘某某、刘某的经济损失，亦应予赔偿。附带民事诉讼原告人刘某1、刘某某、刘某要求赔偿死亡赔偿金及抚养费的理由成立。但所提赔偿的数额过高，超过部分不予支持。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。对于被告人熊某喜及其辩护人提出熊某喜有中医士资格证书，不属非法行医的辩解及辩护意见。经查，被告人熊某喜虽有中医士资格证书，但根据国家中医药管理局1989年发布的《中医人员个体开业管理补充规定》第二条规定：“中医士(含各民族医医士)只能在农村乡、村所在地开业，在城镇只能随个体开业中医师以上专业人员从业”。全国人大常委会1998年颁布实施的《中华人民共和国执业医师法》第三十条规定：“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动”。可见，无论是过去的规定还是新的规定，中医士或者执业助理医师均不得独立行医，更不得在城镇从事个体行医。熊某喜作为中医士根本不具备在海口单独从事个体行医的资格。此外，根据全国人大常委会1994年颁布实施的《中华人民共和国母婴保健法》第三十三条的规定：“从事本法规定的婚前医学检查、施行结扎手术和终止妊娠手术的人员以及从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第十二条规定：“未取得《母婴保健技术服务执业许可证》的医疗保健机构和未取得《母婴保健技术考核合格证书》、《家庭接生员技术合格证书》的人员不得从事母婴保健法规定的婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、结扎手术、终止妊娠手术和家庭接生”。熊某喜未取得上述证书，属不能从事妇产科医疗、保健、接生的人员。因此，熊某喜擅自开设诊所为被害人接生的行为，纯属非法行医。被告人熊某喜及其辩护人的上述意见于法无据，不予采纳。对于被告人熊某喜及其辩护人提出被害人胡某某是在医院死亡，不应由熊某喜承担刑事责任的辩解和辩护意见。经查，熊某喜在不具有国家承认的从事妇产科诊疗工作应当具备的医学知识、技术和能力以及在诊所的医疗设施简陋的情况下，为被害人胡某某接生致产后大出血，虽然胡某某是在医院抢救死亡，但从医院出具的抢救记录及医生范某某、卢某、王某、黄某某等人的证言均证实，医院接到求诊电话赶到现场时，被害人胡某某的意识丧失，面色苍白，口唇青紫，眼睑上翻，四肢冰冷，阴道有大量不凝血流出，心率、血压、脉搏均未测及，在入院抢救过程中一直未测及生命体征，可见胡某某人院前已濒临死亡。没有证据证明医院在抢救过程中存在过失或过错。从法医对胡某某尸体解剖检验可以证实，胡某某并非是羊水栓塞导致死亡的，而是因产后救治不当致产后出血死亡。胡某某的死亡与被告人熊某喜的非法行医行为有直接的因果关系，熊某喜依法应承担非法行医造成就诊人员死亡的刑事责任，故对被告人及辩护人的上述辩解和辩护理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出如下判决：

一、熊某喜犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。

二、熊某喜赔偿附带民事诉讼原告人刘某1、刘某某、刘某的经济损失共计73 145元，在本判决生效后一个月内付清。

一审宣判后，熊某喜上诉及其辩护人辩护称，熊某喜具有医生执业资格，且来海口市行医时巴中市卫生局给其出具了《个体开业医生外出行医介绍信》，不符合非法行医罪的主体要件;一审判决认定熊某喜救治不当致胡某某死亡，但案件中并没有熊某喜实施不当救治行为的事实和证据，因此，熊某喜的接生行为与胡某某的死亡没有直接的因果关系，其不应承担胡某某死亡的刑事责任。请求二审法院宣告熊某喜无罪。

海南省海口市中级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据，认为：上诉人熊某喜违反国家对医务从业人员的管理规定，在没有单独从事个体行医资格，不具备妇产科医学知识、技术和能力以及设备的情况下，非法行医为产妇接生，在被害人胡某某生产后因子宫收缩乏力大出血时，救治不当致胡某某产后出血死亡，其行为已构成非法行医罪，应予惩处。对原审附带民事诉讼原告人刘某1、刘某某、刘某的经济损失，亦应予赔偿。原审附带民事诉讼原告人刘某1、刘某某、刘某要求赔偿死亡赔偿金及抚养费的理由成立。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于上诉人熊某喜及其辩护人认为熊某喜有医生执业资格以及接生行为与胡某某的死亡没有直接因果关系，不应承担胡某某死亡的刑事责任等上诉和辩护意见均与事实不符，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案系发回重审案件。争议的焦点是熊某喜具有中医士资格，其在城市擅自开设诊所是否属于非法行医，也就是其为被害人接生导致被害人死亡的行为是否构成非法行医罪。

《刑法》第三百三十六条第一款规定的非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。该罪名是1997年刑法增设的一个新罪名。由于对犯罪主体“未取得医生执业资格的人”的认定等问题目前没有相关的司法解释，使得在审判实践中就犯罪主体的构成，存在理解上的不同和认定上的偏差，学术界也存在截然不同的主张。笔者认为，从非法行医罪的立法原意、我国目前的医疗现状以及刑法条文上来理解，一般来讲只有未取得执业医师资格(或乡村医生执业证书)的人，才能构成非法行医罪的犯罪主体。但涉及到具体案件应进行个案分析，不能一概而论。

具体到本案上，熊某喜虽具有中医士资格，但仍不能认定为刑法意义上的取得医生执业资格的人，其应对胡某某的死亡承担非法行医罪的刑事责任。理由如下：

1988年11月21日卫生部、国家中医药管理局颁布的《医师、中医师个体开业暂行管理办法》规定，取得中医师资格及具备其他条件者，可申请个体开业。同时还规定，中医士及其他中医人员个体开业管理办法由国家中医药管理局制定。国家中医药管理局1989年5月3日发布的《中医人员个体开业管理补充规定》第二条规定：“中医士(含各民族医医士)只能在农村乡、村所在地开业，在城镇只能随个体开业中医师以上专业人员从业”。全国人大常委会1998年颁布实施的《中华人民共和国执业医师法》第三十条规定：“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动”。国务院2003年7月30日颁布的《乡村医生从业管理条例》第二条规定，“本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生”。第九条规定，“国家实行乡村医生执业注册制度”。第十五条规定，“乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业”。对比上述规定可看出，无论是具有中医士资格、执业助理医师资格还是经注册的乡村医生，均只能在乡、村所在地从事一般执业活动。换言之，就是不能在城镇独立从事诊疗活动。基于医疗行业的专业性，医生所肩负的治病救人、救死扶伤的责任之重大，国家根据医生所具备的医学知识、技术和能力来划分技术职称级别，从而确定持有不同技术职称的医生从事医疗工作或开业的范围和地区，是对何种级别的医师可以独立行医规定了准入门槛.是尊重科学、保护人民群众生命健康的具体体现。

本案中，熊某喜于1989年获得中医士资格证书，之前是乡村医生。根据上述规定，其若从事个体行医，只能在所在的乡、村开业行医。1994年其来海口后，在没有提高医学知识、技术和能力、取得中医师或医师资格的情况下，擅自在租住处开设私人诊所对外行医的行为，显然有悖于上述法规的精神，属非法行医。在《执业医师法》实施后，根据该法第四十三条的规定，“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格”。熊某喜如按照规定申报，可能出现两种情况：一是通过了有关部门的审查，相应取得执业助理医师资格。但作为执业助理医师，仍要在执业医师的指导下在医疗机构中从事执业活动，不能在城市单独行医;二是未通过有关部门的审查，未取得执业助理医师资格，其还可以根据《乡村医生从业管理条例》的规定，申请乡村医生注册证书，但也只能在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。因此，熊某喜持中医士资格在城市擅自开设诊所独自行医的行为应认定为非法行医。试想，如果认定熊某喜是具有刑法意义上医生执业资格的人，势必混淆了医师资格级别的划分，将不具备可独立从事诊疗能力的人拉入门槛并上了一个台阶。这不仅危害了社会上不特定患者的生命健康，还扰乱了医疗管理秩序。此外，根据《中华人民共和国母婴保健法》及《实施办法》的规定，未取得《母婴保健技术考核合格证书》、《家庭接生员技术合格证书》的人员不得从事母婴保健法规定的家庭接生。熊某喜是中医士，与妇产科是两个不同门类的学科。其未取得上述证书，表明其不具有妇产科专业知识和技能，属不能从事妇产科医疗、保健、接生的人员。因此，熊某喜在私设诊所内为被害人接生的行为，属跨门类的非法行医，而非具有不同门类专业知识和技能的医师变更执业类型、范围的行为。综上，熊某喜虽具有中医士资格，但在本案中，其在城市擅自开设诊所跨门类为他人接生，因不具备专业技能和在设备简陋的情况下，在产妇大出血后因救治不当导致产妇死亡，应以非法行医罪定罪处罚。

【编后补评】

非法行医罪是指未取得医生执业资格者非法行医，情节严重的行为。该罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的人，但究竟哪些人可被认定为不具有医生执业资格，刑法及相关解释并未作出相应规定，而在理论和实践中均有分歧。

我们认为，医生执业资格是医疗卫生系统根据本行业范围内的技术专业要求而作出的规定，具有较强的专业性，因此根据国务院《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》(以下简称《细则》)的有关规定，应有以下含义：(1)经医师执业技术考试合格，取得《医师执业证书》，或者经过卫生部关于卫生技术人员的职称评定取得医生职称，然后，还须从事5年以上同一专业的临床工作。(2)具备上述资格条件后，还须按法定程序向县级以上卫生行政管理部门提出医疗机构的设置申请，经审核符合其他条件要求后，取得《医疗机构执业许可证》，至此，才算取得医生执业资格。据此，我们不能将刑法所指的医生执业资格，简单地理解为取得《医师执业证书》，取得《医师执业证书》只是取得医生执业资格的一个前提条件。换言之，只有同时具备上述两个条件，才能排除为非法行医罪的主体，而任何一个条件缺失的行为主体，实施行医行为都符合本罪的主体条件。

(编写人：海南省海口市龙华区人民法院　韩晓波）