陈兴良《注释刑法全书》2022版第31页：主观故意不明确、不坚定，带有假想前提条件的，应当依据犯罪行为的具体表现形式与犯罪后果，确定主观罪过形式。
【案例索引】
一审：湖南省长沙市中级人民法院〔２００５〕长中刑一初字第１３３号（２００５年１２月９日）
二审：湖南省高级人民法院〔２００５〕湘高法刑一终字第２１号刑事判决书（２００６年４月１１日）
【案情】
公诉机关长沙市人民检察院。
被告人（上诉人）李某。
被告人李某在上高中时与同班女生龙某确立了恋爱关系。２００４年１２月，龙某向李某提出分手，并和另一高中同学恋爱。李某因不同意分手，多次到龙某就读的湖南经济管理干部学院（以下称经济学院）对龙某进行纠缠，并多次打电话到龙某宿舍对龙某实施威胁。当李某意识到和龙某的关系已无法挽回后，遂产生和龙某同归于尽的念头。２００５年１月１０日中午，李某在其就读的湖南税务高等专科学校附近的百平超市内购得１把水果刀。当晚，李某打电话给龙某，提出和龙某见最后一面，称以后不再进行纠缠，龙某遂表示同意。第二天下午３时许，李某携带水果刀来到经济学院，和龙某在该学院图书馆４楼的走廊见面。两人交谈至当日下午６时４０分许，李某见龙某仍决意要和其分手，提出吻别。李某亲吻龙某后用右手挟住龙某的脖子，用左手持水果刀朝龙某的头部、面部连刺数刀，龙某被刺后坐到地上流血不止。李某见状停止了行凶，责怪龙某太绝情。龙某要求李某打电话报警并送其往医院治疗，同时表示要与李某和好。李某认为龙某还在欺骗他，便再次用水果刀朝龙某头部、面部等处一顿乱刺，最后因用力过度刺中龙某下颌部导致刀柄断裂才住手。后李某用龙某的手机拨打了１１０报警电话，称自己在经济学院图书馆用水果刀刺了女友，想自首。李某打报警电话后起意咬龙某的阴部，脱下龙某的裤子，后又转念抠掉龙某的一只眼球。长沙市公安局新开铺派出所民警接到１１０指挥中心的指令赶到经济学院，因不知道李某的具体位置，就拨打龙某的手机进行询问。李某接到民警打来的电话将自己的具体位置告诉民警后，用右手挟住龙某的颈部，用左手手指将龙某的右眼球抠出。随后，民警赶到现场将李某抓获，将龙某送往医院进行治疗。龙某经抢救脱险，其损伤经法医鉴定为重伤并构成五级残疾。
【审判]
长沙市中级人民法院认为，被告人李某因不能正确处理恋爱纠纷，行凶致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。检察机关指控李某犯故意杀人罪的定性不妥。李某在实施犯罪过程中打电话主动向公安机关投案后虽未终止其犯罪行为，但李某主动投案的行为符合自首条件，应认定为自首。李某采取极其残忍手段致龙某伤残、毁容，其犯罪行为给龙某身心造成了巨大伤害，在社会上造成极坏影响，毫无悔罪表现，虽有自首情节，不予从轻处罚。经司法精神病鉴定，李某作案时有完全刑事责任能力。依照《刑法》第２３４条第２款、第５７条、第６７条的规定，于２００５年１２月９日判决如下：
被告人李某犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人李某及其辩护人上诉提出：“李某的行为构成故意杀人罪，有自首和未遂的法定从轻情节，要求从轻处罚。检察人员评判提出：“李某在作案过程中犯意在不断变化之中，前阶段有明确的杀人故意和杀人行为，据此认为长沙市人民检察院指控李某的行为构成故意杀人罪并无明显不当；但李某在行凶致刀柄断裂时，明知龙某并没有死亡的情况下，没有再实施剥夺生命的犯罪行为，打电话报警，后阶段对龙某实施了用手指挖掉右眼球的伤害行为，据此对长沙市中级人民法院认定李某的行为构成故意伤害罪亦表示支持。李某作案动机极其卑劣，犯罪手段极为残忍，后果特别严重，社会影响极坏。李某在作案过程中打电话报警自首，并等候民警的到来，虽在形式上符合自首，但因李某在报警后又实施了严重的犯罪行为，据此对李某即使认定自首，也不宜从轻处罚。李某以特别残忍的手段造成他人严重残疾，长沙市中级人民法院对李某适用死刑于法有据，罪刑相当，但鉴于龙某的伤残后果还不是严重残疾中特别严重的，客观上李某报警的行为使龙某得到了及时的救治，避免了更为严重的后果发生，如果李某能竭尽所能赔偿，并取得被害人的谅解，可给予李某从宽处罚。”
湖南省高级人民法院经公开开庭审理认为，上诉人李某因龙某不同意与其保持恋爱关系，持刀行凶并用手指抠掉龙某的右眼球，致龙某重伤构成严重残疾，其行为已构成故意伤害罪。李某上诉及其辩护人辩护提出“李某的行为构成故意杀人罪”的理由和意见，经查，虽然李某多次供述其主观上是要杀害龙某，但李某在持刀行凶过程中其主观犯意不坚定、不确定，应依据客观上发生的犯罪后果认定为故意伤害罪。故提出是故意杀人罪的理由和意见不能成立。辩护人辩护还提出“李某有自首和未遂的法定从轻情节”的意见，经查，虽然李某在用水果刀刺伤龙某后能主动拨打１１０电话报警，并在随后接到公安人员的电话时能将自己的具体位置告知公安人员，使公安人员得以及时赶到现场将李某抓获。但李某在报警后没有停止其犯罪行为，而是继续实施更为严重的犯罪行为并导致主要犯罪结果的发生，不符合自动投案要求在犯罪之后自动投案的时间限制，故李某的归案不能认定为自首。原审认定李某有自首情节不当，应予纠正；故意伤害犯罪是结果犯，不存在未遂形态。故提出系犯罪未遂的意见不能成立。李某以特别残忍的手段致人严重残疾，犯罪情节特别恶劣，对李某依法应适用死刑。鉴于李某犯罪系因恋爱纠纷引起，归案后能坦白认罪，有一定的悔罪表现，客观上其打电话报警的行为使被害人得到了及时的救治，避免了更为严重的犯罪后果发生，且李某的亲属在二审期间能积极代为赔偿，据此对李某适用死刑，可不必立即执行。故李某及其辩护人提出“要求从轻处罚”的理由和意见成立，法院予以采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚。证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第２３４条第２款、第４８条第１款、第５７条第１款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第１８９条第（１）、（２）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人李某的部分上诉，维持长沙市中级人民法院〔２００５〕长中刑一初字第１３３号刑事附带民事判决中对李某的定罪部分，撤销该判决中对李某的量刑部分。
二、上诉人李某犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
【评析】
１．对行为人虽声称主观上是要故意杀人，但客观行为反映杀人的故意不坚定，不确定，应坚持主客观相统一的原则，以实际发生的后果论罪。
《刑法》第１４条第１款规定，“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据行为人对危害结果的发生所持的态度，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种。其中直接故意犯罪中，由于行为人对危害结果的发生持希望的态度，因而在实施犯罪过程中，行为人的活动总是围绕着如何促使危害结果的发生来进行，犯罪目标明确，主观意志坚定。本案中被告人李某虽供称其主观上是要杀死龙某，并为此准备了水果刀，在行凶时用刀朝龙某的头部一顿乱刺，因刀柄断裂才停止，但从李某持刀行凶的心态和过程、方式及部位来看，其要杀死龙某的主观目的不明确，主观意志不坚定，即如龙某能同意与其和好，就算了，如不肯和好，就采取“自己得不到的，也不让别人得到”的方式，对龙某处于爱恨交织的心态贯穿于李某的整个作案过程中，导致李某在持刀行凶时表现出犹豫、反复，且存在一定的节制。李某先是和龙某会面交谈近４个小时，试图使龙某同意和好而停止犯罪，在用刀刺龙某致其头面部流血坐到地上时，一度停止了行凶，但此时龙某因说了一句愿意和好的话，使李某感到还在被欺骗，才开始又一轮刺杀龙某。刀柄断裂后，李某没有选择其他方法置龙某于死地，而是主动打电话报警，并要警察快过来。如李某是在积极追求龙某死亡结果的发生，从案发当时的客观条件和环境来看，其完全有能力和条件得逞，即使在刀柄断裂的情况下，其也完全有能力和条件设法排队这种困难或阻力，使其犯罪目的得逞。李某在作案的后阶段其主观故意发生了变化，由不确定变成了确定，即表现出确定的伤害故意，对龙某实施身体上的伤害，先意图用嘴咬龙某的阴部，后转念用手指挖掉了龙某的右眼球。所以对李某的行为不能认定是直接故意杀人。对行为人主观故意不明确、不坚定，带有假想前提条件的，应坚持主客观相统一的原则，不能依行为人所供称的主观故意定罪，而应依据犯罪行为的具体表现形式及犯罪后果结合犯罪主观论罪。因间接故意犯罪在意志因素上对危害结果的发生是持放任态度，不存在未遂形态，由于本案中未出现死亡结果的发生，所以对李某的行为也不能认定是间接故意杀人。综上，对李某的行为应认定为故意伤害罪。
２．行为人在犯罪过程中打电话报警投案，但之后又继续实施犯罪行为的，不能认定为自首。
《刑法》第６７条第１款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此可见，依照《刑法》的规定，自动投案是有时间前提的，即要求在犯罪之后。在本案中，被告人李某在用刀刺龙某致刀柄断裂住手后，用龙某的手机拨打了１１０报警电话。当接到其报警赶到经济学院的民警不知其所处的具体位置时，回拨电话问李某，李某又能将自己的具体位置告诉民警，使民警赶到现场将自己抓获。但李某打电话报警的行为不是在犯罪之后，而是在犯罪过程中，而龙某身体所受损伤最后主要是因为右眼球被挖掉，也即李某的主要犯罪行为及被害人所遭受的主要损害结果是在李某拨打报警电话后发生的。虽然当前司法实践中对自首的主流价值取向是认定不问主观动机，而是以侦查机关能否及时抓获瓦解犯罪，但对类似李某这样在犯罪过程中主动打电话报警的行为甚至实施犯罪前就主动打电话报警的行为，客观上虽然报警行为使公安机关得以及时发现犯罪并抓获犯罪人，仍不能认定为自首。否则，无疑给行为人在犯罪前或犯罪中就可以为自己创造自首从轻的机会，这既与刑法有关自首的规定不相符合，也与刑法预防打击犯罪的基本价值取向是相悖的。此外，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第１条第（２）项第４款的规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”，既然投案后又翻供的都不能认定自首，由此推理出投案后又继续实施犯罪行为的也不应该认定为自首的法理成立。综上，原审认定李某具有自首情节不当，应予纠正。
３．行为人犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，虽已达到适用死刑的标准，但综合全案考察，尚属于不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。
被告人李某因龙某不同意与其保持恋爱关系，持刀行凶并用手抠掉龙某的右眼球，致龙某重伤构成严重残疾，其行为已构成故意伤害罪。李某以特别残忍的手段致人严重残疾，犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重对李某依法应适用死刑。鉴于李某犯罪系因恋爱纠纷引起，归案后能坦白认罪，有一定的悔罪表现，本人又属于正在接受教育的学生，年龄不大，客观上其打电话报警的行为使被害人得到了及时救治，避免了更为严重的犯罪后果发生，且李某的亲属在二审期间能积极代为赔偿，据此对李某适用死刑，可不必立即执行。
