问题提示：过失犯罪中行为人的注意义务、注意能力如何认定?
【要点提示】
过失犯罪在本质上是具有注意能力的人违反了注意义务，进而发生危害社会的结果。实践中，判断行为人的注意义务和注意能力，应根据主客观相一致原则，结合行为人的身份、职业及全案证据加以认定。
【案例索引】
一审：北京市朝阳区人民法院(2008)朝刑初字第2649号(2008年12月19日)
二审：北京市第二中级人民法院(2009)二中刑终字第402号(2009年3月19日)
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：曲某民。
被告人：刘某玮。
被告人：刘某心。
北京市朝阳区人民检察院指控：被告人曲某民、刘某玮代表北京长丰康盛房地产经纪有限公司朝阳第十五分公司于2008年4月3日与郭某海签订房屋出租代理合同，曲某民、刘某玮明知所代理出租的郭某海所有的本市朝阳区建国门外光辉南里5号楼2单元209室安装的燃气热水器存在安全隐患，并向郭某海承诺在出租前予以修理排除，却在未排除该安全隐患的情况下将该室出租给北京紫松琳房地产经纪有限公司。北京紫松琳房地产经纪有限公司经理刘某心作为公司房屋租赁的负责人，在未对所租赁房屋内设备进行安全检查的情况下，即安排大量公司员工入住，致使同年4月24日凌晨，居住在该室的公司员工田甜(女，22岁，河北省人)等九人因长时间持续使用燃气热水器而致一氧化碳中毒死亡。三被告人后被抓获归案。据此，北京市朝阳区人民检察院认为，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条的规定，均已构成过失致人死亡罪，提请法院依法惩处。
被告人及其辩护人的意见：被告人曲某民、刘某玮对起诉书指控的内容没有异议。被告人刘某心当庭辩解，其在主观上不能预见所租的房屋存在着安全隐患，且出租方也没有告诉其房屋存在着安全隐患。被告人曲某民的辩护人认为，被告人曲某民对危害结果的发生不能预料，且被害人的公司没有按照所签订的合同去执行，却安排多名员工人住，而被害人又长时间地使用热水器等因素才造成严重后果发生，所以，被害人的公司与被害人都负有重大责任。被告人曲某民属初犯，当庭认罪态度较好等，建议法院对其减轻处罚；被告人刘某玮的辩护人认为，被告人刘某玮已尽了部分应注意的义务，且长时间地使用热水器是事故发生的主要原因，被告人刘某玮认罪态度好，并具有自首情节，建议法院对其适用缓刑；被告人刘某心的辩护人认为，被告人刘某心不存在犯罪过失，不具备能力去预见到安全隐患，同时被告人刘某心没有对设备进行安全检查的行为并不是构成犯罪的不作为，且被害人长时间地使用热水器也是事故发生的主要原因。所以，被告人刘某心没有安全检查与死亡结果没有因果关系，故被告人刘某心在整个租房过程中没有过失。故建议法院对被告人刘某心作出无罪判决。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：2008年4月3日，被告人曲某民、刘某玮代表北京长丰康盛房地产经纪有限公司朝阳第十五分公司与郭某海(男，56岁，北京市人)签订了房屋出租代理合同。同年4月18日该公司又与北京紫松琳房地产经纪有限公司的销售经理即被告人刘某心签订了房屋租赁合同。后被告人曲某民、刘某玮明知所代理出租的郭某海所有的本区建国门外光辉南里5号楼2单元209室安装的燃气热水器存在安全隐患，并向郭某海承诺在出租该房屋前予以修理排除，但却在房屋末排除安全隐患的情况下将该室出租给北京紫松琳房地产经纪有限公司。被告人刘某心作为该公司房屋租赁的负责人，在对所租赁房屋内的设备是否安全产生质疑时未坚持进行检查，且轻信被告人刘某玮所讲租赁房屋内的设备安全完好，并违反所签协议居住3至5人的约定，即于同年4月21日安排了10名公司员工人住，24日凌晨，致使居住在该室的公司员工田甜(女，22岁，河北省人)等九人因长时间持续使用燃气热水器而致一氧化碳中毒死亡，只有一单独一人居住在该室小间卧室内的被害人王某幸免。后被告人曲某民、刘某玮、刘某心被抓获归案。
【审判】
北京市朝阳区人民法院经审理后认为，被告人曲某民、刘某玮在与原房主签租赁房屋合同时，已知房屋热水器排气设施不安全，存在安全隐患，但在没有采取措施排除隐患的情况下将房屋出租与他人，主观上存在过失，客观上实施了相应的行为，造成了9人死亡的严重后果；另被告人刘某心在负责承租房屋时，应对房屋是否安全负有检查责任而没有尽到，违反了租住合同的约定。且安排超出租住合同约定的人员居住，主观上亦有过失，客观上实施了行为。三被告人的行为已触犯了《刑法》,构成过失致人死亡罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人曲某民、刘某玮、刘某心犯过失致人死亡罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人曲某民的辩护人关于被害人的公司没有按照所签订的合同去执行，却安排多名员工人住，而被害人又长时间地使用热水器等因素才造成严重后果发生，被告人曲某民属初犯，当庭认罪态度较好等辩护意见本院予以采纳。但认为被告人曲某民对危害结果的发生不能预料，被害人的公司与被害人都负有重大责任，建议法院对其减轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人刘某玮的辩护人关于被告人刘某玮已尽了部分应注意的义务，并具有自首情节，建议法院对其适用缓刑的辩护意见本院不予采纳；被告人刘某心关于其在主观上不能预见所租的房屋存在着安全隐患，且出租方也没有
告诉其房屋存在着安全隐患的辩解及被告人刘某心的辩护人关于被告人刘某心无罪的辩护意见，经查：被告人刘某心在为本公司员工租房过程中，应考虑租住房屋对员工是否安全，且应对安全情况进行检查，并应按规定居住人数合理安排，而其却轻信他人没有任何依据的承诺，未做安全检查，且违反所签合同的规定，安排多人居住，亦是造成本案多人死亡的原因之一，且被告人刘某心在供述中也曾对热水器是否应该安装排气管有过供述，故被告人刘某心的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国
刑法》第二百三十三条、第六卜一条之规定，判决如下：一、被告人曲某民犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年；二、被告人刘某玮犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年；三、被告人刘某心犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，三被告人均不服提出上诉，曲某民、刘某玮的上诉理由均为原判4刑过重；刘某心的上诉理由为：刘某玮未告知其热水器有问题，其无法预见出租房存在安全隐患，原判量刑过重。
二审认定事实与和证据与一审认定一致。二审法院认为，上诉人曲某民、刘某玮明知其代为出租的房屋内安装的热水器排气设施缺失，存在安全隐患，仍在未采取措施排除安全隐患的情况下将该房屋出租给他人；上诉人刘某心在负责承租房屋时，明知自己负责租赁的房屋是用于本公司员工的住宿，其应当对该出租屋内各项设施的安全性进行必要的检查，以保证员工住宿的安全，但其因疏忽大意未认真履行安全检查职责。三上诉人在主观上均存在过失，且造成在该室居住的九人因燃气泄漏中毒死亡的严重后果，其行为均构成过失致人死亡罪，依法应予惩处。综上，原判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回曲某民、刘某玮、刘某心的上诉，维持原判。
【评析】
我国《刑法》第土五条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
传统过失犯罪理论认为，过失犯罪的责任根据就在一于应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。这是在心理层面上研究过失犯罪。随着刑法理论的发展，有学者指出，要从规范的角度研究过失犯罪，认为过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德、常理所要求的注意义务，以至于其行为对社会造成了危害。判断行为人的行为是否构成过失，仅对其主观认识和意志态度作出评价是不够的，还必须考虑行为人的意志态度是否转化为违反注意义务并对社会造成危害的行为。换言之，过失犯罪的本质不在于行为人是否从主观上因出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，关键在于其违反注意义务并实施了危害社会的行为，换句话说，即是具有注意能力的人
对注意义务的违反，而根据行为人违反注意义务的程度不同，确定行为人的责任大小和量刑幅度。
实际上，我国《刑法》第十五条尽管没有强调对“注意义务”的违反，但注意义务作为确定过失犯罪的构成要件始终是必然的：第一，须不希望犯罪事实发生；第二，须有注意义务；第三，须有遵守注意义务的可能性；第四，须有怠于履行注意义务；第五，违背注意义务致使危害结果发生。这从“应当预见”、“疏忽大意而没有预见”、“已经预见”、“轻信能够避免”的表述中可以看出来。现从以下两个方面对本案进行分析：
一、如何认定行为人的注意义务
注意义务是指行为人负有的避免危害结果发生的义务。注意义务的来源主要有：法律法规以及规章制度的规定；习惯、常理的要求；职务或业务上的要求等。注意义务根据程度不同，可分为一般程度之注意义务，即一般人的注意义务；密切注意之义务，这是一种注意程度较高的注意义务，它通常是业务上的注意义务；最密切之注意义务是最高程度的注意义务，其外延较窄，极少数高度危险行业中的注意义务属此类范畴。同时，业务过失比普通过失的注意义务程度高，重过失比轻过失的注意义务程度高。正是由于注意义务有程度的差别，普通公民只履行一般注意义务；特殊主体不仅履行一般注意义务，还须履行特别注意义务。研究注意义务程度，主要是为了确定行为人的刑事责任，实现刑法的个别化，达到刑罚的公正。
本案中，被告人曲某民、刘某玮身为房屋出租公司的员工，基于业务上的要求，应对其出租房屋的安全性负责，及时发现和排除不安全隐患，其负有避免危害结果发生的注意义务不言而喻；刘某心身为承租人，其明知所承租的房屋是为公司员工使用，按照常理，亦应对房屋的安全性负责，负有避免危害结果发生的注意义务。此外，基于出租房屋属于曲某民、刘某玮的业务行为，其所负的属于业务上的密切注意义务，程度高于刘某心所负的一般程度之注意义务。
二、如何认定行为人的注意能力
注意能力则是指履行注意义务的能力。注意能力是行为人具有认识、预见危害结果可能发生的能力，并且在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施，以避免结果发生。注意能力是注意义务的前提。人们只有在具备注意能力的情况下，才可能履行注意义务。如果行为人本具有注意能力但没有发挥其注意能力，违反了注意义务，其行为造成危害结果的情况下就构成了犯罪过失。反之，如果行为人虽负有某种注意义务，但由于某种原因而在行为当时缺乏注意能力，致使无法履行注意义务，法律也不会责其不能。如《刑法》第土六条规定的意外事件，行为人因不具备预见或避免危害结果发生的能力，其行为自然不构成犯罪。
如何判断行为人对某一事项具有注意能力呢?对此，应坚持主客观相一致的原则，既要考虑到行为人的年龄、知识、智力发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度等因素，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件，将这两方而的情况综合加以考虑，进行科学分析，作出符合行为人实际情况的判断本案中，通过以下证据可以判断出曲某民、刘某玮、刘某心均具有注意能力：
1.三被告人的年龄、文化程度及职务。本案中，曲某民、刘某玮、刘某心均系成年人，具有高中文化程度，对燃气一氧化碳中毒的危害性理应知晓；且曲某民、刘某玮身为北京长丰康盛房地产经纪公司员工，专门从事代理出租房屋事宜，受过房屋安全方面的专门培训，刘某心身为北京紫松琳房地产经纪有限公司销售经理，对房屋设施的安全性能等知识理应明知。
2.证人郭某海证言，证明：郭某海系事发房屋的房东，其在将房屋交给曲某民、刘某玮时，明确告知二人房屋热水器存在安全隐患，曲某民、刘某玮承诺将热水器修好后再对外出租。
3.证人陈洪宇证言，证明：陈洪宇系北京紫松琳房地产经纪有限公司法定代表人、总经理。2008年3月份，为招聘员工事宜，刘某心建议给员工租个宿舍。陈洪宇对刘某心说：“租房要安全一点(指四周的环境好一点，不能漏水漏电),不要租平房(防止小偷和煤气), 住宿条件好一点。"后将租房事宜交给刘某心办理。
4.被告人曲某民供述，证明：其在事发房屋看房时，房东郭某海告知其房屋的燃气热水器是强排的，没装排气管，让曲安装。后在没有安装排气管的情况下就将房屋出租了。
5.被告人刘某玮的供述，证明：其在事发房屋看房时，房东郭某海告知其房屋的燃气热水器是强排的，没装排气管。后其与郭某海签订房屋代理出租协议时，郭某海说："热水器的排废气的管子就不管了，你们负责给修。”刘某玮就答应了。后在出租给刘某心时没修热水器。刘某心就问热水器怎么没有排气管，刘某玮说你们看着安吧，反正又用不了几个钱。刘某心说：“排气管还需要我们安吗?”刘某玮说又用不了几个钱。
6.被告人刘某心的供述，证明：其见过在装修时热水器都装排气管，自己也想到了这一点，所以其在同刘某玮签订出租协议时，问了中介热水器是否安全。刘某玮说没问题，还说热水器是烧天然气的，自己也认为热水器都是专业人员安装的，肯定是安装了排气管，自己也不可能扒开天花板看是否安装了。自己太相信中介了。另，和中介签合同的时候，合同里写最多让住5个人，后来刘某心安排屋里住了10个人，是因为其没有重视，认为多住些人也无所谓，反正都是一个公司的，有时加班晚了不回家就可以住在这里。。根据以上证据，曲某民、刘某玮身为房屋出租公司员工，受过对房屋结构、安全性以及燃气设施等方面的专门培训，且其已经知道所出租房屋的燃气热水器的通风存在问题，二人理应具有预见危害后果发生的注意能力。刘某心作为社会一般人，理应有能力预见燃气热水器排风设施的重要性以及没有排风设施的危险性；另，刘某玮的供述也证明了刘某心在签订合同时知道热水器没有安装排气管；此外，刘某心的供述也证明在主观上已经认识到热水器可能存在安全隐患，只是轻信了中介公司的话，没有进一步采取防范措施。可见，刘某心在本案中具有预见危害结果发生的注意能力亦无疑问。
综上，本案中，三被告人的行为实质上均是在具有注意能力的前提下违反了注意义务，且造成严重后果，均构成过失致人死亡罪。此外，鉴于曲某民、刘某玮属于业务行为，其违反的是业务上的注意义务，程度较高，根据罪责刑相适应原则，判处其有期徒刑五年。刘某心作为社会一般人，违反一般注意义务，程度较低，判处其有期徒刑三年。
(一审合议庭成员：张宪杰 李智勇 孙敏二审合议庭成员：高亚莉 黄小明 王志东
编写人：北京市朝阳区人民法院 李晓 责任编辑：余茂玉审稿人：胡云腾)
