在雇用犯罪中，认定雇主与受雇用的人在共同犯罪中的地位与作用，应该根据案件的具体情况做出，而不应机械地认为雇主与受雇用的人应该同罪同罚。

【案件索引】

一审法院：上海市第二中级人民法院(2002)沪刑初字第16l号(2003年2月20日)

二审法院：上海市高级人民法院(2003)沪刑终字第39号(2003年5月9日)

【案情】

公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

被告人(上诉人)潘永华。

被告人(上诉人)尹某。1994年因犯流氓罪被判处有期徒刑五年，1997年3月13日刑满释放。因本案于2002年7月15日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。

被告人郑某某。因本案于2002年7月21日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。

被告人杨某某。因本案于2002年7月14日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。

被告人潘永华因经常赌博等与其妻陆某感情不睦。2001年5月，陆某向人民法院提起诉讼，要求与潘离婚，潘对此怀恨在心，起意雇凶杀陆。为此，潘找到被告人杨某某，提出要用枪击的方法杀人，并让杨帮忙找“杀手”，杨同意后于同年6月联系被告人尹某，三人在上海市嘉定区安定镇大众宾馆商定由潘出资人民币7 万元，尹负责杀人，钱款事前由杨保管。之后，被告人潘某某因无资金，犯罪行为没有实施，潘支付给被告人尹某、杨某某各人民币2000元和1000元。

2002年4月，被告人潘永华与陆某1经人民法院调解离婚，并约定上海市青浦区白鹤镇镇中新村11号楼401室房屋归陆所有，陆支付潘人民币15万元。潘得款后，再次与被告人杨某某、尹某共谋杀人。此后，潘向尹提供了陆某1的住址、下班时间等情况，并带尹指认被害人，将人民币7万元交给杨。杨与尹约定7 万元中5万元给“杀手”，尹、杨每人得1万元。

同年6月，被告人尹某纠集外甥被告人郑某某及王某某，多次提及杀人，郑、王为图钱财表示同意，尹遂向郑、王提供了被害人的相关情况以及其非法持有的一把带有消音器的以火药为动力发射枪弹的“仿六四式”自制手抢，指使郑枪击被害人头部，王某某为郑望风。同年7月11日下午，被告人郑某某在被害人陆某1的住处上楼守候，王某某在楼下望风。郑在楼道内见下班的被害人陆某1上楼，即枪击陆的头部一枪，致陆颅脑损伤死亡。

被告人潘永华得知被害人死亡后，让被告人杨某某按约将钱款支付被告人尹某，尹安排被告人郑某某、王某某逃离上海，并给郑、王人民币1万余元。

【审判】

上海市人民检察院第二分院指控，被告人潘永华、尹某、郑某某、杨某某共谋杀人，并致一人死亡，其行为均应当以故意杀人罪追究刑事责任;被告人尹某还违反国家枪支管理法规，非法持有枪支、弹药，对其还应当以非法持有枪支、弹药罪追究刑事责任。

四名被告人对起诉书指控的事实没有异议。

潘永华的辩护人认为，本案系家庭纠纷引发，潘系初犯，交代态度好;郑某某的辩护人认为，郑系被其舅尹某指使参与犯罪，犯罪时刚18周岁;尹某的辩护人认为，尹没有直接实施杀人行为;杨某某的辩护人认为，杨在本案中是被动介绍、联络，系从犯。

一审法院经审理认为，被告人潘永华、尹某、郑某某、杨某某共谋杀人，其行为均构成故意杀人罪;被告人尹某还违反国家枪支管理法规，非法持有以火药动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为还构成非法持有枪支罪，情节严重。被告人尹某非法持有子弹的数量不满20发，尚不构成非法持有弹药罪。被告人潘永华因被害人与其离婚雇佣他人杀人，社会危害大，又无法定从轻罚情节;被告人尹某虽然没有直接实施杀人行为，但其提供枪支，策划、指使杀人，对被告人潘永华、尹某均应予以严惩。被告人郑某某虽然直接实施了持枪杀害被害人的行为，鉴于其受被告人尹某指使参与犯罪，犯罪时刚满18岁，到案后交代态度较好，对其处死刑，可不立即执行。被告人杨某某参与共谋，为杀人之事多次联系，保管、转交杀人佣金，并从中获利，其行为在共同犯罪中不是起次要、辅助作用，对辩护人提出杨系从犯的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十五第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题>的解释》第五条之规定，被告人潘永华犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。被告人尹某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人郑某某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人杨某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。

一审宣判后，潘永华、尹某不服，提出上诉。

潘永华上诉称其能如实交代犯罪事实，认罪态度好，并检举了杨某某、尹某犯罪事实，有重大立功表现，原判量刑过重，要求从轻处罚;其辩护人据此建议二审从轻处罚。尹某上诉称其没有向郑某某提供枪支并指使杀人，原判量刑过重，其辩护人以尹某没有直接实施杀人为由，建议二审从轻处罚。

二审法院经审理认为，原判认定被告人潘永华、郑某某、杨某某犯故意杀人罪，被告人尹某犯故意杀人罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘永华到案后虽然对犯罪事实作了供认，但公安人员经过多方侦查先后将杨某某、尹某抓获，潘的行为与立功的法律规定不符;上诉人尹某提供枪支并指使郑某某实施杀人行为的犯罪事实，不仅有郑某某的供述予以证实，尹某到案后也曾作了供认，现尹上诉否认，显属抵赖。尹某为杀人提供枪支，并策划、指使杀人，在共同犯罪中起了极其重要的作用，尹未直接实施杀人行为，不能成为对其从轻处罚的理由。潘永华、尹某的上诉理由不能成立，两名上诉人及其辩护人要求对潘、尹从轻处罚的意见，均不予采纳。被告人郑某某犯罪时刚满18周岁，且受尹某指使参与犯罪，到案后交代态度较好，原判对郑予以从轻处罚并无不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，驳回上诉，维持原判。

【评析】

1.关于雇凶杀人中雇主的地位与作用

本案是一起雇凶杀人案，也就是通常所说的“雇用犯罪”案。

雇凶杀人与其他凶杀案件有着不同的特点，即雇主本人不亲自实施杀人的行为，而是以金钱或者其他利益作为交换手段，让受雇人按照自己的雇佣意图或要求实行犯罪行为，以达到自己的犯罪目的。本案被告人潘永华通过被告人杨某某雇佣了被告人尹某、郑某某等人持枪杀人，在处理案件过程中，对如何认定雇主潘永华在共同犯罪中的地位与作用有不同的观点。

第一种观点认为，被告人潘永华系本案共同犯罪中的主犯。我国《刑法》第二十六条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。本案被告人潘永华起意杀人，纠集被告人杨某某雇用了被告人尹某、郑某某等持枪将被害人陆某杀害。潘既是本案的发起者，又是共同犯罪人的纠集者，还是本案的策划者，在本案中起重要的作用，因此是本案共同犯罪中的主犯。

第二种观点认为，被告人潘永华是本案共同犯罪中的教唆犯。我国《刑法》第二十九条规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚;如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。在司法实践中，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪或者虽有犯意但不坚定的人，使他人决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪的目的的人。被告人潘永华将杀害陆某的犯罪意图灌输给原本没有杀人犯意的尹某等人，并以人民币7万元对尹等人进行利诱，使尹等人实行了持枪杀害被害人陆某1的故意杀人犯罪。由于“雇用犯罪”的本质与教唆他人实施犯罪相同，因而是教唆犯罪的一种特殊形式，故对被告人潘永华认定为教唆犯。

我们认为，“雇用犯罪”是一种特殊的共同犯罪，本案的“雇主”潘永华既不是单纯的主犯，也不是单纯的教唆犯，而是共同犯罪中主犯与教唆犯相结合的一种特殊形态，认定其在共同化罪中的地位与作用，必须根据本案的具体情况进行判断。

首先，本案是一起“雇用犯罪”案，对于“雇用犯罪”，我国刑法没有专门的规定。我们认为，“雇用犯罪”是一种特殊的共同犯罪。共同犯罪人行为的社会危害程度的大小，是通过犯罪分子的分工和作用反映出来。在“雇用犯罪”中，“雇主”究竟是组织犯、实行犯还是教唆犯，与是主犯还是从犯等并非相互排斥、不能兼容，而是用哪种方法将其区分，分类更为合适。目前将“雇主”单纯归人主犯也好，单纯归入教唆犯也好，都不能圆满地解释“雇主”的行为。如果仅仅单纯认定 “雇主”是共同犯罪中的主犯，必然将收买、利诱等教唆情节归人“在犯罪中起重要作用”这一主犯情节，一旦“雇主”雇用了未满18周岁的人实施犯罪或者受雇人没有犯被教唆的罪，对此就难以做出法律上的评价;如果仅仅单纯认定“雇主”为教唆犯而不认定其在共同犯罪中系主犯还是从犯，一旦在“雇主”本人也是共同犯罪从犯的情况下(如雇主为帮助主犯实施犯罪而雇用他人为主犯望风等)，也难以对此作出法律上的评价。可见，上述两种情况均导致了逻辑上的“以偏概全”，有悖刑法“罪刑相适应”的原则。因此，我们认为，在确定“雇用犯罪”这一特殊共同犯罪中行为人的罪责时，仅仅单纯依据主犯、从犯、胁从犯是无法解决问题的，多数仍须引用实行犯、教唆犯、组织犯、帮助犯等概念。区分共同犯罪中犯罪人的刑事责任，既要从共同犯罪中的作用进行划分，即是否主犯、从犯等，又要从共同犯罪中的分工划分，即是否组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯等。因为共同犯罪中的分工和作用是相互关联的。在一定意义上，分工的不同反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用不同。因此，不能单纯地认定被告人潘永华系本案的主犯，也不能单纯地认定被告人潘永华是本案的教唆犯。

其次，确定“雇主”在共同犯罪中的地位与作用，应当结合案件的实际情况。就本案共同犯罪中的作用而占，潘永华不仅是本案犯意的发起者，而且还策划了以枪击手段加害被害人陆某的犯罪预备，并向尹提供了陆的住址、上下班时间等情况以及带尹某指认被害人。本案的犯罪意图、程度、对象、类型等都是由被告人潘永华策划和决定的，被告人尹某等实施的故意杀人犯罪完全取决于潘的雇用要求，潘属于共同犯罪中起主要作用的主犯;就共同犯罪中的分工而言，被告人潘永华一方面具有教唆他人犯罪的故意和行为，潘不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的被告人尹某等人产生犯罪的意图并去实施故意杀人的犯罪行为，而且认识到被教唆的尹某等人的犯罪行为将会造成危害社会的结果，但被告人潘永华积极希望其教唆行为引起被教唆的被告人尹某的犯罪意图和犯罪行为，也希望被教唆的伊标等人的犯罪行为发生危害社会的结果。潘永华主观上具有教唆他人实行犯罪的故意;另一方面被告人潘永华的教唆行为与被告人尹某等人的实施杀人行为具有产生与被产生的诱发关系。潘的教唆行为以制造犯意为特征，没有潘的教唆，尹某等人就不会产生犯意也不会实行故意杀人的犯罪行为，尹等人的实行行为与潘教唆行为之间具有刑法意义上的因果关系。故被告人潘永华也是本案的教唆犯。

2.关于本案雇用犯罪中如何体现罪责刑相一致原则

本案中被告人潘永华、尹某没有直接实施杀人行为，均判处死刑，而真正枪击被害人的被告人郑某某却判处死缓，在量刑上似乎有悖传统的执法理念。但纵观全案，被告人潘永华因被害人与其离婚而雇用他人杀害被害人，既是本案的发起者，又是共同犯罪的纠集者，还是本案的策划者，并以利诱的方法，将自己的犯罪意图灌输给原本没有杀人故意的尹某等人，其主观恶性大，后果严重，又无法定从轻处罚情节，对其应以故意杀人罪，从严惩处。被告人尹某接受杀人雇佣，自己不实行杀人，纠集刚满18周岁的外甥，为其提供枪支，教其开枪，指使其在楼道内枪击被害人头部，并安排其逃逸，在共同犯罪中起了极其重要的作用，即使其没有直接实施杀人行为，也不能成为对其从轻处罚的理由。郑某某刚满18周岁，其受舅舅尹某的教唆、利诱，按照尹的安排，枪杀被害人，到案后交代态度较好，对这样的犯罪人，虽然所犯罪行极其严重，但尚不属于判处死刑必须立即执行的罪犯，故对其判处死缓。当然，这也是慎用死刑的体现。

【编后补评】

雇用犯罪是一种特殊的共同犯罪。如何认定雇主与实行犯在共同犯罪中的地位与作用，如何对雇主与实行犯定罪量刑才能做到罪责刑相一致是一个比较复杂的问题。

从性质上看，在雇用犯罪中，雇主在共同犯罪中的性质可以分为两种情况加以分析：(1)当雇主没有亲手实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为时，雇主是特殊的教唆犯。之所以说是特殊的教唆犯，是因为雇主不仅引起他人的犯意，而且让他人为实现自己的犯罪目的而实施犯罪且支付佣金，就像老板雇人打工。如果被雇用的人没有刑事责任能力，这时雇主还是间接正犯。(2)当雇主与被雇用的人共同实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为时，雇主不仅是特殊的教唆犯，而且是共同实行犯。

从共同犯罪的地位和作用看，无论雇主是特殊的教唆犯还是教唆犯与实行犯罪兼而有之，雇主均起着主要作用。在雇凶杀人的情况下，一般而言，雇主的罪责大于实行犯，故对雇主与实行犯的量刑应有差别。当然也不能一概而论。如在本案中，实行犯郑某某刚满18周岁，认罪态度较好，对其予以从轻处罚，从全案看是比较合适的。

(编写人：上海市第二中级人民法院　许任刚　朱春媚）