刑事审判参考（2021年第6辑，总第130辑）
[第1465号]许某某贪污、挪用公款案--如何把握重大国际追逃追赃案件中的量刑情节
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二、主要问题
(一)本案犯罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大失，本应判处无期徒刑以上刑罚，对被告人数罪并罚判处其有期徒刑三年的量刑依据是什么?
(二)被告人在境外被羁押会对量刑产生何种影响?
三、裁判理由
（一)审理重大追逃追赃案件应全面考虑法律、外交、政策等各方面因素，充分发挥司法的震慑和感召功能，确保三个效果有机统一
在普通刑事案件中，按照许某某贪污和挪用公款的数额和情节，依照刑法相关规定，数罪并罚对其应当在无期徒刑以上量刑。但是人民法院综合各种量刑情节，最终对其以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚判处其有期徒刑十三年，主要考虑了如下因素：阳眼
一是许某某具有法定从轻、减轻处罚情节。首先，许某某具有自首情节，依法可予以从轻、减轻处罚。在国际追逃追赃工作实践中，人民法院对自首人员的量刑会充分体现宽严相济刑事政策，依法从轻或减轻处罚。许某某在美国羁押期间，表示愿意结束在美国的司法程序，回国接受审判，后美国对其启动遣返程序。许某某除具有我国公民身份外，还具有其他国家公民身份，如其选择被遣返至他国，追逃工作将陷入新一轮的磋商，其回国时间极有可能大幅延后。许某某在遣返程序中主动选择回国，节约了大量的外交、司法等资源，可以认定其自动投案，其到案后如实供述罪行，认罪悔罪，具有自首情节，对贪污罪和挪用公款罪两罪均可以依法从轻或者减轻处罚。其次，许某某到案后如实供述自已的罪行，在庭审中对检察机关指控的事实和罪名无异议，认罪、悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。综合权衡上述从轻、减轻处罚情节，依法可对其减轻处罚。
二是对许某某判处有期徒刑十三年，其实际羁押时间将在二十年以上。许某某2004年10月因洗钱、转移盗取资金等犯罪在美国被逮捕，2008年5月被判罪名成立，2017年7月刑满，2018年7月被遣返回国，其间一直处于被羁押状态，其在美国已被羁押近十四年。对许某某数罪并罚判处有期徒刑十三年，其实际被羁押的时间将超过二十年，从其丧失人身自由的时间来看，判处十三年有期徒刑并未轻纵犯罪。
三是对许某某判处有期徒刑十三年，体现了共犯之间的量刑平本案共犯之一余振东于2004年主动回国投案，人民法院于2006年以贪罪、挪用公款罪数罪并罚判处其有期徒刑十二年。余振东和许某某的罪事实互相关联且大体一致，与余振东相比，许某某在共同犯罪中的位更重、作用更大，且余振东在被美方拘捕后很快选择回国投案，而超凡在余振东回国十二年后才表示愿意回国，认罪悔罪较晚，主观恶更深，故对其判处的刑期略高于余振东。
四是对许某某判处有期徒刑十三年，能够充分发挥司法的感召和引功能。余振东和许某某二人同时出逃，判处的刑期相近，但余振东早2004年就选择回国投案，现已服刑完毕；许某某直到2016年才表明回国拟案的意愿，虽然其在美国被羁押近十四年，但回国后仍被判处十三年有徒刑，实际被羁押的时间远远超过了余振东。两人的判罚情况向外逃分子传递了强烈信号：海外不是法外，无论潜逃多久，窜逃何处，犯罪分子将受到法律的制裁，回国投案才是唯一正途，主动投案越早越好。
(二)境外羁押对量刑的影响
随着我国反腐败国际合作工作的不断深入推进，很多国家和地区我国在反腐败领域提出的合作请求予以积极回应，对处于本国、本地区境内的外逃分子进行羁押，并启动遣返、引渡等程序。被告人回国后如被判处有期徒刑以上的刑罚，其在境外已经被羁押的时间能否折抵我国判处的刑期是当前司法机关量刑时面临的一个问题。许某某及其辩护人在庭审过程中，也反复提及其在境外被羁押的情况，人民法院并未将其在境外的羁押时间折抵应判处的刑期，而仅将其作为量刑的考量因素2一，这一态度也反映了我们的立场，即被告人在境外的羁押时间只有足一定条件才能折抵刑期。
关于境外羁押时间是否折抵刑期，存在如下两种观点：
第一种观点认为，刑法第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”根据上述两条规定的精神，如果被告人在境外被羁押的事由与其在我国境内的犯罪行为相关，从有利于被告人的原则出发，可以对被告人在境外的羁押时间于刑期中予以折抵。
第二种观点认为，被告人在境外先行羁押的时间能否依照刑法第四十七条的规定折抵刑期不能一概而论，只有在满足一定条件的情况下，才有折抵的可能。
我们赞同第二种观点。主要理由及具体条件如下!一是基于司法主权原则，境外羁押期间可以而非必然折抵刑期。我国法律对被告人在引渡、遣返程序的羁押期间能否折抵刑期没有明确的规定。刑法第六条第一款规定："凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”许某某实施贪污、挪用公款犯罪行为地、结果地均在中华人民共和国境内，依法应当适用我国刑法，其在国外因本案相关的行为被羁押，不影响我国对本案的司法管辖权，不影响司法机关根据其犯罪事实依法定罪量刑，这也是国家司法主权的具体体现。同时，刑法第十条规定了对外国刑事判决的消极承认，即“可以”免除或者减轻处罚，而不是“应当”免除或者减轻处罚。因此，对外逃人员境外羁押期间是否折抵刑期，如何折抵需要我国的司法机关根据案件的具体情况来决定。
二是被告人在境外被羁押的原因行为与正在审理的犯罪行为应当具有同一性。最高人民法院研究室(1957)法研字第20358号批复、1988年2月23日《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期应予折抵刑期。参照上述两个文件的精神，如果被告人在境外被羁押的原因，并非其在当地实施违法或犯罪行为，而是基于其在我国境内的犯罪行为，境外主管机关应我方提出的请求对被告人采取临时羁押措施，其羁押期间才可以被折抵。
三是被告人主动回国投案是刑期折抵的先决条件。如前文所述，填外羁押与境内羁押的性质不同，能否折抵刑期涉及司法主权问题，需司法机关综合个案的具体情况加以判断，其中被告人的认罪悔罪态度一个重要的考量因素。在国际追逃追赃案件中，主动回国投案是被认罪悔罪最明显的表现形式。而且，主动回国投案的行为加快了追逃进度，有效节约了司法资源，让主动回国投案的被告人享有刑期折抵的红利，也可以进一步鼓励外逃人员主动回国投案。如果被告人不是主回国，对其境外羁押的时间原则上不予折抵。
四是如有条约规定刑期折抵或有外交承诺折抵刑期，应当遵守条和承诺。我国与部分国家引渡条约规定，羁押日期可予折抵刑期。《中华人民共和国和突尼斯共和国引渡条约》第十四条中规定：“如果同意引渡，缔约双方应商定移交的地点、时间，被请求方应通知请求方请求引渡人受到羁押的时间，以便折抵该人的刑期。”如果外逃人员是突尼斯引渡回国，突尼斯方面如提出刑期折抵要求，我国应当认真审后予以准许。实践中还存在一种情况，就是我国政府在引渡、遣返过程中已就刑期折抵问题对外国政府作出了承诺。例如，从B国引渡回国的“红通人员”H,虽然其没有主动回国投案的行为，但是因为我国对B国作出了外交承诺，“承认办理引渡期间H在B国的监禁时间”,故人民法院在实际计算刑期时会将H在B国羁押时间予以折抵。
许某某在美国以欺诈、洗钱、转移盗取资金、护照和签证诈欺等罪名被判处刑罚，虽然相关行为与其在国内的贪污、挪用等行为密切相关但与我国司法机关指控的贪污、挪用事实不具有同一性。其在境外被羁押是因为触犯了当地的法律，当地主管机关基于自身的管辖权剥夺了超凡的人身自由，是所在国的司法或行政行为，并非我国行使司法管权的结果，故不能将其在美国被羁押的时间在刑期中直接予以折抵。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 黄 嵩 周颖佳
审编：最高人民法院刑二庭逢锦温)
