刑事审判参考（2022年第1辑，总第131辑）
[第1468号]张某欣贪污违法所得没收案--对外逃后死亡的犯罪嫌疑人适用违法所得没收程序的相关法律问题
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二、主要问题
对外逃后死亡的犯罪嫌疑人适用违法所得没收程序应注意哪些法律问题?
三、裁判理由
张某欣贪污违法所得没收案，不仅是我国第一个向境外申请诉前保全的违法所得没收案件，也是我国第一个对外逃后死亡的犯罪嫌疑人适用违法所得没收程序的案件，还是第一个在送达公告中公布开庭时间的违法所得没收案件，相关法律适用方面的做法和探索值得总结。
(一)关于诉前保全工作
违法所得没收程序不同于刑事诉讼普通程序，其解决的是在案财产的权属问题，没有在案财产这一对象，则无启动该程序的意义。因此，刑事诉讼法对违法所得没收程序规定的基本前提是“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”，检察机关提出申请时应列明申请没收的财产所在及查封、扣押、冻结情况。如果财产已经灭失或者所在不明，人民法院无法裁定没收，所以诉前保全工作在违法所得没收程序中意义重大，尤其是涉案财产在境外或者处于随时可能灭失或被转移的风险时。本案犯罪嫌疑人张某欣涉嫌贪污的数额巨大，主要分两部分:一部分是价值数亿元的公司股权:另一部分是张某欣在外逃前就已经转移到境外妻女名下的巨额财产。如何实现有效的查封、冻结，是本案启动违法所得没收程序必须首先解决的问题。
涉案公司股权，不仅价值数亿元，而且属于国有资产。但涉案公司有外资股东，国有股权存在被转移的重大风险。针对这一情况，办案机关通过及时固定证据、查封交易并由青岛市国资委委托青岛饮料集团托管，防止公司股权被转移，并维持了公司此后多年的良性运转，直至2022年涉案股权正式经法院没收归还国有，确保了国有资产的保值增值这充分说明诉前保全工作不仅对违法所得没收程序的顺利启动意义重大还有利于保全财产价值、实现挽回国家损失的实质意义。
对本案更大的挑战是对张某欣转移到澳大利亚的巨额涉案财产的处理。想要实现对境外财产的查封冻结以顺利启动没收申请，除了良好的国际协助合作关系，更需要法治化的事实和证据支撑，在法律层面明确查封冻结的对象，即请求查封冻结的是什么财产，并提供足以说服被请求国的证据。本案中，张某欣并非直接将违法所得转移到澳大利亚，而是通过中国香港转移。调查人员发挥主观能动性，一方面利用香港相关经手人赴大陆工作生活期间开展取证工作，另一方面加大与澳大利亚的调查取证合作，完善证据链。2017 年 10月 26日，青岛市中级人民法院应青岛市人民检察院的冻结申请，经过大量的梳理比对工作，最终梳理出大陆 (书证) -香港 (证言) 一澳大利亚 (书证) 之间的账户和转账金额的对应性，作出 (2017)鲁 02 刑他1号刑事裁定，裁定冻结犯罪嫌疑人张某欣妻子王某君、女儿张某琦在澳大利亚的相关银行账户及张某欣转移至澳大利亚的其他违法所得，并据此向澳大利亚发出《协助执行刑事裁定书请求函》。这是我国第一个向境外申请诉前保全的刑事裁定和协助请求，并在后续陆续发现并获得澳大利亚协助查封、冻结本案其他违法所得及涉案财产，不仅为中澳刑事司法协助合作提供了有益参考，也为本案最终的顺利审判以及后续执行追赃奠定了良好的基础。
(二)关于“逃匿”或“死亡”启动事由的抉择
2014年11月4日，张某欣逃匿境外;2015年3月25日，公安机根据当时掌握的证据材料，对其以涉嫌犯虚开发票罪立案侦查;同年月11日被国际刑警组织发布红色通报。此时，本案能否启动违法所得收程序?
答案是否定的。2012 年刑事诉讼法增设违法所得没收程序，规定“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”本案的问题就是，这里的“等”能否包含虚开发票罪。虽然当时对该问题尚无细化的司法解释（① 2017.年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》 以列举的方式明确了“等”的罪名范围，2021 年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》 的解释》进一步扩大了违法所得没收程序的罪名围，但均限于列举，没有兜底项，司法适用时不能随意扩大范围。），但立法的原意是明确的，违法所得没收程序是犯罪嫌疑人、被告人缺席的特别程序需要严格限定适用范围，这个“等”虽不是“等内等”，但也不能无限扩张，只有和贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪同等重大的，侵害国家和人民利益，并且容易导致财产外流或犯罪嫌疑人外逃等，需要开展国际追逃追赃的严重犯罪，才可能考虑纳入启动违法所得没收程序的罪名范围虚开发票罪不属于这一罪名范围。
随着取证工作的深人，人民检察院于2016年4月14日对张某欣以涉嫌犯贪污罪立案侦查。此时，案件属于启动违法所得没收程序的罪名范围。但张某欣于2016年5月17 日在澳大利亚自杀身亡。此时，本案应启动外逃型还是死亡型违法所得没收程序?案件办理初期，有观点认为符合启动条件即可，不必细分启动情形。
这种观点有失偏颇。根据启动违法所得没收程序的不同情形，我们将其分为外逃型和死亡型两类，而这两类案件的办理至少存在以下三个方面重大差异。
1依据的法律条款不同
不细分启动的事由将会面临不知依据何法律条款进行裁判、引错法律条款等困境。如果以逃匿事由启动违法所得没收程序，则应依据并在裁判文书中引用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第六百零九条、第六百一十条的规定（检察机关于 2021年6月9日向人民法院提起没收违法所得申请，故适用2021 年新解释），审查是否属于罪名范围、是否属于重大犯罪案件等。本案中，启动程序前张某欣已经死亡，如果再引用这些条款，显然不符合客观事实。因此，本案应以死亡事由启动违法所得没收程序，依据的是《刑事诉讼法解释》第六百一十一条的规定，审查犯罪嫌疑人是否死亡依照刑法规定是否有应当追缴的违法所得及其他涉案财产，而不需要审查所涉罪名是否符合启动程序的条件。
2.相应的证据审查内容不同
“死亡”和“逃匿”属于不同的状态。犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，还有归案的可能，换言之，启动违法所得没收程序不是唯一选择;而在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下，不可能启动普通刑事诉讼程序，也就意味着启动违法所得没收程序成了刑事诉讼程序中及时恢复违法所得合法权属的唯一途径。相应地，审查“死亡”事实和“逃匿”事实的证明内容不同。逃匿可以推定，甚至只是一种概念。一般认为，侦查机关只要证明经特定抓捕手续一定时间后仍无法追踪、抓捕嫌疑人、被告人归案即可认定“逃匿”，不论其实际上是否处于“逃”或“匿”的状态（李华波贪污案中，启动违法所得没收程序时，李华波已在新加坡服刑，并表示愿意回国下同。即其实际上既不是处于“逃”的状态，也不是处于“匿”的状态，但我们认为只要符合对犯罪分子发布通报已经超过一年仍未到案这一条件，即可认定“逃匿”）。但违法所得没收程序中的“死亡”仅指生理死亡，是明确限定的事实状态，不包括民事法律中“下落不明满四年”或“因意外事件，下不明满二年”这两类宣告死亡的情形。宣告死亡是利害关系人向人民院申请宣告其死亡，但在违法所得没收案件中，该程序的启动往往直影响利害关系人的财产性利益，由利害关系人向人民法院申请宣告犯嫌疑人、被告人死亡不大现实。尤其是民事上“下落不明满四年”即司宣告死亡，但如果用到违法所得没收程序认定“死亡”就不合适，因为犯罪嫌疑人、被告人逃匿就是希望办案机关无法追踪到其下落，实践中大量外逃人员就是处于下落不明多年的状态。因此，这两类民事上宣传死亡的情形在违法所得没收程序中均被法律明确规定为“逃匿”。所以违法所得没收程序中的死亡事实仅限于确定的生理死亡，证据标准转“逃匿”应更为严谨，需要死亡证明等证据予以证实，如果相关证据不足以证明“死亡”，则只能以下落不明认定“逃匿”。
本案中，张某欣的死亡事实发生在外国，对其死亡的查证是本案的重点和难点之一。2016年5月24 日，我国公安机关收到澳大利亚驻华大使馆函告，称张某欣于2016年5月 17 日在澳大利亚家中自杀身亡。收到函后，我国司法机关立即开展一系列调查、补证工作，明确了张某欣死亡的事实:一方面，请澳方提供张某欣死亡的相关证明材料;另一方面，我国司法机关及时将澳方提供的张某欣血液样本，与张某欣之父张某方的血样进行DNA比对检测，经检测，支持张某方是张某欣的生物学父亲。通过上述国内外两个方面证明工作，证据链得以完整。最终，人民法院依法认定犯罪嫌疑人张某欣已经死亡，可以启动违法所得没收程序。
3.相关当事人的诉讼权利不同
根据《刑事诉讼法解释》第六百一十八条的规定，逃匿型的违法所得没收案件中，犯罪嫌疑人、被告人因逃避刑事追诉而在一般情况下是被剥夺了委托代理人参加诉讼的资格的，除非违法所得或者其他涉案财产在境外，且所在地国 (区) 主管机关明确提出意见予以支持，人民法院考虑判后执行合作等因素才会决定是否准许。但是，死亡型违法所得没收案件可以由犯罪嫌疑人、被告人的近亲属代为参加或者委托代理人参加诉讼。因为在死亡型的案件中，犯罪嫌疑人、被告人因死亡客观不能到庭，而非主观上逃避追诉，为最大限度保障其相关权利，应准许其近亲属为其委托诉讼代理人代为行使诉权。本案中，犯罪嫌疑人张某欣的弟弟张某某申请参加诉讼，不仅说明了本案涉案财产与自身的关系并代表张某欣的利益提出了“如果属于张某欣的个人或家庭合法财产,希望法院依法返还”的意见。
(三)关于本案对公告的创新适用
公告是违法所得没收案件审理的必经程序，公告除了具有送达犯罪嫌疑人、被告人功能外，还有发现利害关系人、公示催告利害关系人申请参加诉讼、主张权利的功能，是人民法院开庭前最重要的工作之一根据《刑事诉讼法解释》第六百二十四条规定，公告应当载明以下内容:(1) 案由、案件来源:(2)犯罪嫌疑人、被告人的基本情况;(3)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实:(4)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通缉、脱逃、下落不明、死亡的情况:(5)申请没收的财产的种类、数量价值、所在地以及已查封、扣押、冻结财产的清单和相关法律手续(6)申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的相关事实:(7)申请没收的理由和法律依据:(8)利害关系人申请参加诉讼的期限、方式以及未按照该期限、方式申请参加诉讼可能承担的不利法律后果，(9) 其他应当公告的情况。上述规定，没有明确公告能否一并公布开庭时间。有观点认为，公告不应同时公布开庭日期，理由是:公告的主要目的在于发现和催告利害关系人，确定利害关系人后人民法院才可以确定开庭事宜并将开庭通知在开庭审理三日前送达，受送达人在境外的，至迟在开庭审理三十日以前送达。如果把两者合并，则可能使利害关系人没有足够的应诉时间。例如，境外的利害关系人在公告期最后一天才收到公告，可是开庭日期定在了公告后一周，则缩短了利害关系人的法定应诉期。
对此，我们认为，首先，公告是一种拟制送达方式。六个月公告期已经给予利害关系人足够的时间，利害关系人可以在这个期间的任何时候申请参加诉讼并进行应诉准备，因利害关系人在获悉公告内容的同明确知道开庭日期，一般都有足够的应诉准备时间，即使如此，公告”满后，法院仍然会根据公告后的应诉情况再预留足够的应诉准备时间且在开庭前任何时候，参加诉讼的当事人提出延期开庭申请的，法院会参照法律的一般规定审查申请事由，即在公布开庭日期后可以视情作出延期审理的决定。其次，从立法上看，刑事诉讼法和相关司法解释件文件尚不完善，目前没有规定公告能否一并公布开庭时间。在法律尚未作出明确规定的情况下，依据上述规定第9项“其他应当公告的情况的规定，在公告中一并载明开庭日期是符合立法本意精神的，亦符合司法规律。最后，从效率上讲，一次公告解决两项工作，能大大提升诉谈效率，节约司法成本，实现以最快速度确权，恢复被侵害的财产权属。同时，在实践中也会考虑案件的不同情况。本案中，多名利害关系人在境外，与国内亲属保持密切联系，有条件第一时间获悉公告内容亦有足够时间考虑是否回国参与诉讼，公告中一并公布开庭时间不会对其诉讼权利产生不利影响。本案是违法所得没收程序确立以来第一个在送达公告中公布开庭时间的违法所得没收案件，这一尝试已经被证明是成功可行的，为张某欣贪污违法所得没收案顺利、依法、及时审结奠定了重要基础。在案件的开庭、宣判环节，利害关系人均未对此提出异议宣判后亦未上诉、申诉。
(撰稿:最高人民法院刑二庭曹吴清
审编:最高人民法院刑二庭 逄锦温)
