刑事审判参考（2022年第1辑，总第131辑）
[第1473号]吴某兵受贿违法所得没收案--违法所得的认定和没收原则
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二、主要问题
违法所得没收程序中应当如何准确认定和没收“违法所得”?
三、裁判理由
为了严密法网，不让任何人从犯罪中获利，2012 年刑事诉讼法增设了对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，规定对实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，没收其违法所得。2017年1月，最高人民法院、最高人民检察院颁布实行《违法所得没收规定》，对该特别程序制定了详尽的操作细则，增强了违法所得没收程序的实践可操作性。（ 2021年1月颁布的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法》 的解释》第二十五章规定了违法所得没收程序，对《没收违法所得规定》的内容进行了吸纳与完善，本案系新解释颁布之前审结，故仍然适用 《没收违法所得规定》，特此说明。）
本案是《违法所得没收规定》颁布之后，江苏省第二例（江苏省第一例没收违法所得案件为扬州市中级人民法院审理的“没收被告人任润厚违法所得一案”）、无锡地区首例适用违法所得没收程序的审理的案件。被告人吴某兵在江苏省高级人民法院二审审理期间因病死亡，无锡市人民检察院对查封、扣押在案的涉案财产依法申请没收。根据法律及司法解释的规定，违法所得没收程序是刑事诉讼中针对涉案财物的确权之诉，并非针对定罪量刑问题。因此，在认定犯罪事实、申请没收财产与犯罪事实关联性的证明标准等问题上，不能机械套用普通刑事案件的证据审查、认定标准，而是第借鉴民事诉讼证明标准，运用“谁主张，谁举证”“高度盖然性”"优证据”等特殊证据规则。本案中，检察机关查封、扣押了吴某兵的现房产、黄金、购物卡等多种类财物，对上述财物如何进行逐一审查、别，最终确定违法所得并予以没收，是本案的重点，下面结合本案进重点分析。
(一)“谁主张，谁举证”原则
违法所得没收程序的本质是财产权确认之诉，应采用民事诉讼的证据规则，确立“谁主张，谁举证”原则。检察机关代表国家对犯罪嫌疑人、被告人的财物申请没收，与涉案财产有利害关系的自然人或单位司以作为相对方应诉;首先由申请机关承担举证责任，如果申请机关无提供相关证据，即使利害关系人亦未提供任何证据，法院仍不予裁定没收，本案中，检察机关扣押的被告人吴某兵名下多张银行卡中41万余资金，存在下列三种情形:(1)吴某兵名下江苏银行银行卡内15.46万余元，根据调取的账户明细，上述款项系其2008年9月至2017年5月的全部工资、奖金收人，资金来源、性质明确;(2)吴某兵名下工商银行银行卡余额为7552.5元，根据调取的账户明细，上述款项源自中国人寿保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司本金及利息返还所得，除此之外并无其他大额资金进出，系吴某兵为其购买人寿保险而专门办理并绑定的银行卡;(3) 吴某兵名下中国银行银行卡内的余额25.13万余元，根据调取的账户明细，检察机关无证据证明上述款项直接来源于涉案行贿人的贿赂，利害关系人也无法确认银行卡内资金的性质。港根据“谁主张，谁举证”原则，利害关系人根据调取的全部银行卡的账户明细，提出第 (1) (2) 项内资金分别系吴某兵的合法收入及购买人寿保险后本金及利息返还的抗辩，检察机关因无法提出相反证据法院裁定不予没收，依法解除扣押。关于第 (3) 项所涉银行卡内资金吴某兵在供述中曾提到主要用于个人消费及资助亲友，未与其家庭财产混同。检察机关和利害关系人都无法确定卡内资金性质及用途，根据“谁主张，谁举证”原则，检察机关应对此承担举证不利的后果，该张银行卡内资金应推定为吴某兵的合法收入，法院同样裁定不予没收，依法解除扣押。
(二) 高度可能性证明标准
当控辩双方都能够进行举证的情况下，应当根据《违法所得没收规定》第十七条第一款明确规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。该条文借鉴吸收了民事诉讼中优势证据证明标准，当双方当事人对同一事实分别举出相反证据时，由法院结合案件情况，判断一方所提供证据的证明力是否明显大于另一方所提供证据的证明力，并对证明力较大的证据据以确认。刑事法官要转变思维定式，理解这一程序的民事确权之诉本质，准确理解并适用“高度可能性”的证明标准，对违法所得没收案件中的涉案财产权属作出正确的审查判断。司大五封0好去对于特定物的没收，相对比较简单，这些物品均有特定的“身份信息”，如不动产有房产证、合同备案等书证，金银制品有品牌、种类、样式、重量等特定标识，机动车有车架号、发动机号，奢侈品有品种、样式、规格等，文物字画有名称、制作者、收藏者等，购物卡有发卡单位发卡时间、激活时间、面额、购买人信息等，容易进行识别。在审查时注意结合被告人供述、证人证言、购物凭证、发票、合同、鉴定意见等证据进行综合判断，确定是否系违法所得。业必外赫出露机叫对于种类物的没收，相对复杂一些。常见的现金、银行卡等种类物一般在犯罪嫌疑人、被告人住所、办公室等地被查扣，要确定该财产是否属于违法所得，必须结合资金获取的时间、地点、数额、包装、来源去向及是否与家庭财产混同的证据，才能确定是否系违法所得。如好宝贝本案中，对两部分财物的最终认定较好地适用了这一证明标准:让(1) 检察机关申请没收的财产中，有黄金制品2件、手表 1块、公文包2只等物品，以及用于购买别墅的 10 万元购房款及房产增值部根据侦查机关出具及调取的扣押决定书、购房合同、银行交易记是定意见，相关行贿人的证言，以及被告人吴某兵在侦查阶段的供述笔等证据，高度可能属于吴某兵受贿所得，法院最终裁定依法没收。
(2)检察机关从吴兵家中扣押了9张超市 (商场)购物卡，发卡单位调取出售时间、面值、余额、消费情况等证据。根据审理查的犯罪事实吴某兵曾于2012年中秋节至2013年中秋节期间，多次收3名行贿人所送购物卡共计3.6万元。检察机关认为上述购物卡具有高可能性与其家庭财产混同，依法应予没收。利害关系人则提出是吴为员个人购买的抗辩意见。法院经审查后认为，行受贿双方的言词证据中仅提到收受购物卡的时间、地点和数额，但是并未提及购物卡的发卡单位而购物卡虽然在一定程度上体现了代币功能，但仅能在特定场所和区城内使用，较现金的使用范围要窄，严格来讲应属于特定物的范畴。同时9张购物卡的售卡日期在2014年至2015年间，即吴某兵取得购物卡的时间至少是在 2014 年之后，与本案认定吴某兵犯罪事实中的收卡时间(2012年中秋节至2013年中秋节期间)不吻合，故该9张购物卡无法到“高度可能”属于本案所涉违法所得的证明程度，不能裁定没收。
(三) 不可替代没收原则
替代没收原则在普通刑事案件中是一一种常用的追赃手段，即可以查封、扣押被告人的合法财产替代违法所得的退赔。但是，在违法所得没收程序中严格禁止替代没收。违法所得没收程序不是普通刑事定罪程序不涉及追缴和惩罚问题，而是对涉案财产权属的确认之诉，即在扣押查封的财物中对其中的违法所得进行甄别后予以没收，因此，法律明确规定本程序有别于普通程序，应适用刑事诉讼法第二百九十八条等相关规定没收违法所得及其他涉案财产，而不能简单套用刑法第六十四条关于责令退赔的规定，如果允许替代没收将会出现用合法财产补偿违法所得的情况，与本程序设立的立法原意不符，也失去了违法所得没收程序独立存在的价值。实践中，常有被告人及其亲友在案发后用家庭财产退赔的，我们应有所甄别:(1) 如果违法所得是现金等种类物，且已与被告人家庭其他财产发生混同，对于被告人及其亲友案发后退赔的财产可以依法没收;但如果有证据证明违法所得未与被告人家庭财产发生混同则不能予以没收。(2)如果违法所得是汽车当黄金珠宝等特定物，即使亲友在之前普通刑事程序中以现金或其他特定物已经代为退赔，后因被告人死亡后转为违法所得没收程序进行审理时，亦无法在违法所得没收程序中替代没收。本案中，检察机关申请没收被告人吴某兵家中搜查时依法扣押的依莲珠宝千足金条1块、欧米茄牌手表1块，无法证明属性和来源，拟用上述财物抵偿吴某兵受贿的违法所得。法院经审查后认为检察机关未能提供证据证明上述财物具有高度可能系吴某兵收受他人的贿赂，根据不可替代没收原则，法院对检察机关所提上述申请不予支持，并在本案发生法律效力后依法解除了扣押，返还给相关利害关系人。
(四) 对于违法所得与合法财产存在混同时的处理原则
对于违法所得与合法财产存在混同时，是直接认定为违法所得还是认定为涉案财产，存在两种观点:
第一种观点认为，违法所得与合法财产混同后反复多次投资，或者违法所得用于购买房产、书画、玉石珠宝、投资股票或者设立公司添附个人经营等智力活动而形成的财产，并非行为人直接犯罪所得，还包含了行为人的投资智慧和直接生产经营活动，如直接认定为违法所得不妥宜认定为与案件相关的涉案财产。
第二种观点认为，混同、添附行为不能否定违法所得的性质，违法所得转化、转变的部分依然应当认定为违法所得，不能认定为与案件相关的涉案财产。
我们赞同第二种观点。根据《违法所得没收规定》第六条的规定违法所得分为三种类型:一是原始形态的违法所得，即通过实施犯罪直楼或者间接产生、获得的任何财产;二是违法所得形态发生转变或转化，即违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产；三是违法所得所产生的收益或孳息，即违法所得发生转变、转化的财产收益，或者来自已经违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。
在具体审查时，应当注意对申请没收的财物分为三步进行审查：
第一步，审查违法所得与合法财产发生混同时，申请没收的财物形态有无发生变化。例如，被告人受贿所得与个人工资混同后，用于购银行理财产品后被依法扣押，该财物形态仍为种类物而没有发生变化选择购买房产、黄金珠宝等，则财物形态即从种类物转化为特定物而发生变化。
第二步，审查申请没收财物发生混同后，该财物有无产生收益或孳息。要特别注意不同种类财物产生的收益或孳息不尽相同，如银行理财产品产生利息收入、房产出租获取的租金，购买房产、黄金珠宝价格上涨产生增值，该财产收益或孳息均应视为违法所得一并予以没收。
第三步，根据比例原则确定没收的数额。当混同的财物并非全部系违法所得时，应当确定违法所得和添附的比例，混同财物发生增值时一般的计算公式为:违法所得没收数额=犯罪所得数额/混同物犯罪时价值)x混同物当前市场价值。
本案中，被告人吴某兵将其收受的10万元贿赂作为部分购房款，购买价值 139万余元的别墅1套。该笔10万元有吴某兵的供述及行贿人的证言相互印证，双方就送钱的请托事项、数额、包装等细节相互印证，吴某兵还就 10万元系用于购房作了特别说明，再结合检察机关调取的吴某兵买房的合同、付款明细等书证，其受贿时间为2010年12月，随后其分别于2011年2月1日、2月10日、3月14日支付三笔购房款25万元、20万元22万元，受贿与购房间隔时间短，可以认为该10万元具有高度可能用于购房。故该笔 10万元及相应增值部分，可以认定为吴某兵的违法所得予以没收，没收违法所得数额=(10万元/139万元) x259万元，最终得出18.6万余元的结论。
实践中还可能存在一种情况，对于转化后的混同物发生贬值或者价格下跌时如何处理，存在一定争议。例如，被告人支付20万元购买一辆汽车，其中5万元为受贿所得，15 万元为个人合法收人。案发时，该汽车市场评估价为12万元。有观点认为，按照比例原则，被告人购买汽车时违法所得与合法财产的比例为 1:3，则应当没收违法所得的数额为4万元。另一种观点认为，能够确定 5 万元系受贿所得，则不存在比例问题，应当优先将该5 万元违法所得予以没收。我们赞同第二种观点。解决这个问题，首先应理解没收的是财还是物，上述这种情况，被告人并不是没收汽车这个“物”，这个物的贬值与没收无关，我们应没收的是其违法所得的“财”，被告人将受贿款 5 万元转移到其购买的汽车上，只要该汽车没有贬值到低于5万元，我们均应从该汽车上将该5万元违法所得全部予以没收。
综上，对于检察机关申请没收的涉案财物，法院经过审查，对其中具有高度可能性系其受贿所得的财物及增值部分予以没收，对于不能达到高度可能属于违法所得的部分依法解除扣押并返还给利害关系人。一审宣判后，双方未提出抗诉或上诉，涉案财物也已顺利执行完毕。无锡地区首例没收违法所得案件圆满审结，并取得了较好社会示范效应。
(撰稿:江苏省无锡市中级人民法院 范 凯 刘 芸
江苏省无锡市人民检察院 梁 果
审编:最高人民法院刑二庭 黄 嵩)
