刑事审判参考（2022年第1辑，总第131辑）
[第1474号]白某贪污违法所得没收案--如何把握违法所得没收案件的证明标准
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二、主要问题
如何理解与把握违法所得没收申请案件的证明标准?
三、裁判理由
(一) 违法所得没收程序中对犯罪事实的认定适用“有证据证明有犯罪事实”标准
在刑事诉讼领域，提起证明标准，自然理解为“事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑”。2012 年修正的刑事诉讼法确立违法所没收程序后，2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事讼法>的解释》(以下简称2012年《刑事诉讼法解释》)第五百一十规定，对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，对案件事实清楚证据确实、充分，申请的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依返还被害人的以外，应当裁定没收。由此可见，当时虽确立了违法所得没收程序，但尚未认识到该特别程序与普通刑事案件证明标准的差异这也在一定程度上导致该程序在实践中的适用难度较大。经过五年的探索，2017年，最高人民法院、最高人民检察院出台《违法所得没收规定》，根据司法实践的具体情况对上述第五百一十条规定进行了修改，在《违法所得没收规定》第九条提出了“有证据证明有犯罪事实”的标准，并在第十条详细规定了“有证据证明有犯罪事实标准的三个层面含义:有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的;证明犯罪嫌疑人，被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。
《违法所得没收规定》对该程序的证明标准与2012年《刑事诉讼法解释》的规定不一致，虽然《违法所得没收规定》第二十五条明确规定“之前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”，但司法实践中仍存在分歧。本案申请于 2019 年，法院审理于 2020年，在审理过程中，对证明标准存在两种意见:
第一种意见认为，申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的证明标准应与普通刑事案件证明标准一致，即“事实清楚，证据确实充分”。理由是:人民法院裁定没收违法所得及其他涉案财产，是以犯罪嫌疑人、被告人的行为构成特定犯罪为前提的，尽管该程序不对犯罪嫌疑人、被告人定罪处罚，但仍然对其作出了不利处分，只有坚持普通刑事案件的证明标准，才能确保该程序不被滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，应该严格依照2012年《刑事诉讼法解释》的规定，对案件事实清楚，证据确实、充分，申请的财产确属违法所得及其他涉案财产的，才能裁定没收。
第二种意见认为，违法所得没收程序的相关规定已经明确，对于相关犯罪事实，只需要有“证据证明发生了犯罪事实”“有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的”“证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法”三个条件齐备，达到“有证据证明有犯罪事实”的标准即可。
我们同意第二种意见，理由如下：
首先，违法所得没收程序虽然由于前置条件涉嫌犯罪而归于刑事诉讼范畴，但其本质上是解决财产属性的民事诉讼的确权之诉，是一种特别程序。普通刑事诉讼程序旨在查明犯罪事实，对行为人进行定罪量刑，在涉及行为人定罪事实和量刑事实的证据上，应当达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。但违法所得没收程序不以确定行为人的刑事责任为目标，而是在行为人缺席的情况下，旨在通过法定程序对与犯罪行为具有特定关联的财产归属予以确认，将被侵害的财产权利尽快恢复到合法状态。换而言之，没收行为人的违法所得是对被侵犯的财产权的一种确认和恢复，而不是刑罚，不具有惩罚性，不涉及对定罪事实和量刑事实的确认。因此，两个不同程序的本质和所要解决的问题各不相同，证明标准应当有本质区别。其次，违法所得没收程序中行为人未到案，因此一般情况下既没有机会获取行为人的供述，也没有机会听取行为人的辩解。在证据的完备性上也不同于以被告人在席为基本原则、被告人可以完整参与整个诉讼、完整进行陈述与辩解的普通刑事诉讼序。当犯罪嫌疑人、被告人在案件审结后归案，对没收裁定提出异议，法院可以重新审理，且原裁判只要不存在司法人员询私舞弊等情形，都不视为错案。这既符合客观实际能在行为人未归案时尽快进行涉案财产的确权，又能促进行为人归案清事实。
再次，如果在违法所得没收程序中坚持“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，则部分嫌疑人、被告人不在案的案件将难以启动违所得没收程序，这就与刑事诉讼法创立该程序的初衷相背离，难以实现不让犯罪者从其违法行为中获利的追逃追赃目的，也难以及时恢复被破坏的财产权利。
最后，如果在违法所得没收程序中坚持“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，则庭审容易偏离焦点，陷人争论行为人是否实施了犯罪行为，背离了违法所得没收程序解决财产权属的初衷。因此，在违法所得没收申请案件中，关于是否有犯罪事实，《违法所得没收规定》明确在立案阶段重点审查，审查的标准是“有证据证明有犯罪事实”，而在庭审阶段，重点调查的是申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产。
本案中，法院首先需要根据《违法所得没收规定》第九条和第十条的规定，审查是否达到“有证据证明犯罪嫌疑人白某实施了贪污犯罪”第一，白某曾任农业银行负责债券投资业务的本币投资处副处长、处长等职务，系经单位党委会或党政联席会任命的负有管理国有资产职责的人员，属于国家工作人员，因此，白某符合贪污罪的主体要件。第二白某指使他人成立了中衡汇公司和力拓维公司，在包商银行开设了资金一般账户和进行银行间债券交易的丙类账户，并与包商银行签订了债券结算代理业务协议，由包商银行代理中衡汇公司、力拓维公司进行债券交易。白某利用职务便利，通过虚增交易环节，使其实际控制的公司在无任何其他经营活动、无任何资金投人的情况下获得巨额利益，后将上述公司账户中资金全部转出占为己有，涉嫌贪污罪。 商亲套作需要注意的是，违法所得没收案件不要求达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，绝不意味着对犯罪事实的认定和行为的定性可以是模糊的。在违法所得没收程序中，对犯罪事实和行为的定性不仅是适用违法所得没收程序的前置程序，而且是认定违法所得及其他涉案财产的基础。人民法院在立案受理阶段，应当对犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实进行认真审查并准确定性，以确定能否适用违法所得没收程序。在本案前期工作中，对犯罪嫌疑人白某的主体身份认识不明确，白某涉嫌贪污罪还是职务侵占罪存在争议，后经过详细补证、论证，明确涉案公司是国有公司，犯罪嫌疑人白某的身份属于国家工作人员，最终认定白某涉嫌贪污罪而非职务侵占罪，符合启动违法所得没收程序的前提性条件。
(二) 违法所得没收程序中对违法所得的认定适用“高度可能”标准
争议财物是否属于应当没收的涉案财物，是违法所得没收案件证明的核心内容，相应的证明标准也是案件证明工作的重点。既然证明犯罪不需要“事实清楚，证据确实、充分”，那么证明财产来源于犯罪也不可能达到确实、充分的标准。2017年《违法所得没收规定》首次引入“高度可能”标准，于第十七条第一款明确规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。这一突破性规定引发了普遍的思考，实践中也产生了新的困感和争议，比如，怎样才算达到“高度可能”?如何衡量这个“高度”?
理解“高度可能”，首先要了解其来源于民事诉讼的优势证据原则优势证据的证明标准是指当证明某一事实存在或不存在的证据证明力比反对的证据更强，或者比反对的证据可靠性更高，由法官采信具有优势的证据认定案件事实。违法所得没收程序规定的“高度可能”正是借鉴了《最高人民院关于适用<中华人国民事诉讼法>的解释》的第一百零八条确立的“优势证据规则”的表述，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。
有观点认为，违法所得毕竟是认定为具有刑事违法性行为的产物，认定并没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其财产必将带来一种类刑罚的评价和定位，因此结果比民事确认权属要严重，相应的证明标准虽借鉴民事优势证据原则但不完全是优势证据标准，而是高于普通民事诉讼证明标准的“高度可能”。
我们认为“高度可能”是证明标准，“优势证据” 是证明原则，二者混为一谈进行比较本身就是伪命题。违法所得没收程序不解决犯罪嫌疑人，被告人的定罪量刑问题，本质上是民事确认之诉，“高度可能”基于优势证据原则产生的对财物确认权属的唯一证明标准，是法官根事实证据并综合生活常识等因素形成的合理衡量和判断，而不能机械用某一确定百分比的尺度去认定。
本案中，相关证据证明，白某涉嫌实施贪污犯罪的违法所得全部入中衡汇公司、力拓维公司，而申请没收的9套房产的购买资金全部接来源于上述账户，且涉嫌贪污转人上述两个公司的违法所得较全部产购买价更多，同时，上述9套房产的登记购买人，即相关涉案利害系人，除其中1套房产的登记购买人牛某(白某妻子)逃境外无证言外，均明确表示自己未出资，亦对白某以其名义购买房产的事实不知情对涉案财产不主张权利。由上述两方面的证据可见，检察机关申请没的9套房产足以达到“高度可能”属于白某贪污违法所得的证明标准
(二) “高度可能”是违法所得没收程序证明标准本身亦是最高标准禁有观点认为，“高度可能”是《违法所得没收规定》为认定申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产设定的最低证明标准。本案中，白某通过假发票平账套取公款，再通过银行转账到其控制账户，相关事实有书证、证人证言予以证明，已经达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。对于此类情形，就可以直接表述“事实清楚，证据确实、充分”，如果在表述证据证明内容时仍然使用“高度可能”，就意味着降低了证据实际的证明力。
我们认为这种观点是错误的。首先，“高度可能”是违法所得没收程序证明标准本身，“事实清楚，证据确实、充分”是普通刑事诉讼程序中证明犯罪嫌疑人、被告人的定罪程序的证明标准，两者不可混为一谈违法所得没收程序是对物的确权程序，本质上是一种民事诉讼。在违法所得没收程序中表述证据已经达到“事实清楚，证据确实、充分”是混淆了对人与对物两种不同程序的证明标准，在对物的确认之诉中引人“事实清楚，证据确实、充分”之对人的定罪标准，不仅是毫无价值的违背了民事诉讼的证明规则，而且也背离了违法所得没收程序不同于普通刑事诉讼程序的本质。其次，把涉案财产是否属于违法所得的证明标准表述为“高度可能”，是引入对物的权属确认之诉中的最高标准，认为降低了证据实际证明力的理解是对没收程序认识错误。“高度可能”这一“可能”实为从哲学意义上承认人类认知的存伪可能，法律意义上的“确实、充分”并不比“高度可能”更接近真相，“高度可能”是司法机关“结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”（ 参见2001 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(已废止) 第七十三条。），是经过证据判断得出的高度盖然性，是民事确认之诉的最高证明标准。本案中，正是因为申请机关对白某通过假发票平账套取公款，再通过银行转账到其控制账户的相关事实提供了书证、证人证言予以证明，人民法院才依法经过证据采信、综合判断，作出申请没收的财产“高度可能”属于违法所得的认定。
白某违法所得没收一案，人民法院严格依照法律规定，准确表述和适用了相关证明标准。开庭审理后，明确了“高度可能”的证明标准并进行了宣传报道，使得这一证明标准深人人心，实现了较好的普法效果被评为 2020年度“内蒙古十大法治事件”。2021年新的《刑事诉讼法释》修改了2012年《刑事诉讼法解释》的相关规定，吸收了《违法所得没收规定》规定的违法所得没收案件“有证据证明有犯罪事实”“高度可能”的证明标准，进一步统一了认识，明确了标准，消弭了纷争。
(撰稿:最高人民法院刑二庭 曹吴清
内蒙古自治区高级人民法院 王庆华
审编:最高人民法院刑二庭 黄高)
