刑事审判参考（2022年第1辑，总第131辑）
[第1475号]白某某引渡案--如何适用引渡拘留强制措施
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二、主要问题
(一)对白某某是否应当采取引渡拘留措施?
(二)本案是否符合引渡条件?
三、裁判理由
(一)对本案白某某应当适用引渡拘留强制措施
引渡拘留、刑事拘留、行政拘留、司法拘留等，均系我国司法机关采取的对相关人员临时剥夺人身自由的强制措施或惩罚措施。与刑事拘留、行政拘留、司法拘留不同，引渡拘留是专门为引渡而采取的强制措施。我国引渡法第五条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十七条对引渡拘留作出了规定，明确了引渡拘留总体要求、引渡拘留适用情形、特殊情况下引渡拘留期限要求、引渡拘留执行主体、被采取引渡拘留强制措施人的权利及引渡拘留的解除等方面。具体采取引渡拘留强制措施的情形有两种，一是外国正式提出引渡请求后，被请求引渡人尚未被引渡拘留的，公安机关查找到被请求引渡人后，应当根据情况对被请求引渡人予以引渡拘留:二是外国正式提出引渡请求前，因紧急情况申请对将被请求引渡的人采取羁押措施的。内本案办理过程中，公安机关根据最高人民法院查找通知查找到白某某后，根据出境入境管理法的相关规定对白某某以涉嫌非法居留而采取拘留审查措施。根据案件事实，白某某持合法证件进入我国境内，但其超期滞留我国，涉嫌非法居留，因而公安机关对其采取拘留审查措施合法。在白某某实际已经被我公安机关控制的情况下，大韩民国向我国提出了引渡白某某的请求，是否还需要将拘留审查转化为引渡拘留强制措施?
我们认为，应当将拘留审查转化为引渡拘留，理由如下:
1.拘留审查与引渡拘留两者性质不同
拘留审查是根据出境入境管理法第五十九条、第六十条的规定，对外国人有以下情形的，可以拘留审查:(1)有非法出境入境嫌疑的;(2)有协助他人非法出境人境嫌疑的;(3)外国人有非法居留、非法就业嫌疑的;(4)有危害国家安全和利益，破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动嫌疑的，经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑需要作进一步调查的。由此可见，拘留审查是为了进一步调查事实而作出的强制措施。在事实查清之后应当根据事实情况作出遣送出境等相应处理。
引渡拘留则是根据引渡法的规定，为了保证引渡正常进行，顺利实现我国向被请求引渡国移交被请求引渡人，避免因被请求引渡人脱管导致对被请求引渡国移交不能。因此，引渡拘留在外国撤销、放弃引渡请求情况下即予以解除。本案中，大韩民国向我国请求引渡犯罪嫌疑人白某某，此时对白某某应当适用引渡法。引渡法第二十条第二款中规定:“公安机关查找到被请求引渡人后，应当根据情况对被请求引渡人予以引渡拘留或者引渡监视居住，由公安部通知最高人民法院。最高人民法院接到公安部的通知后，应当及时将引渡请求书及其所附文件和材料转交有关高级人民法院进行审查。”因此，本案公安机关应当根据引渡法的规定要求，重新依法对白某某采取引渡强制措施并通知最高人民法院。
2解除行政拘留措施后不及时采取引渡拘留，或者引渡拘留被不当解除，都可能出现被告人脱管导致引渡诉讼程序障碍风险
(1) 拘留审有明确的期限规定。根据出境人境管理法第六十条规定，拘留审查的期限不得超过三十日;案情复杂的，经上一级地方民政府公安机关或者出人境边防检查机关批准可以延长至六十日。
(2) 引渡拘留中的期限要求分为两种情况:一种是外方正式提出渡请求前，因紧急情况申请对被请求引渡的人采取羁押措施的情况。对此引渡法第三十一条规定，公安机关采取引渡拘留强制措施三十日内外交部没有收到外国正式引渡请求的，应当撤销引渡拘留，经该外国请求，上述期限可以延长十五日。换而言之，在此种情形下，引渡拘留有时间限制。另一种则是对外国正式提出引渡请求后的引渡拘留。我们认为，此时的强制措施无期限限制规定。一是因为引渡法对外国正式提出引渡请求后的引渡拘留并未规定期限限制，二是因为引渡强制措施也不适用刑事诉讼法中关于强制措施期限的规定。全国人大常委会法工委所编《中华人民共和国引渡法释义》（胡康生主编:《中华人民共和国引渡法释义》，法律出版社 2001年版。）对引渡法第五条的释义亦明确提出引渡强制措施的目的与刑事诉讼法规定的强制措施的目的完全不一样对被请求引渡人采取强制措施的执行程序、条件和期限也不可能或不需要和刑事诉讼法规定的一样。
值得注意的是，引渡法第三十二条规定，高级人民法院在收到引渡请求书及其所附文件和材料后，对于不采取引渡强制措施可能影响引渡正常进行的，应当及时作出引渡逮捕的决定。对被请求引渡人不采取引渡强制措施的，应当及时作出引渡监视居住的规定。我们认为，这涉及的是对引渡逮捕条件的规定，并非引渡拘留期限的规定;且有关引渡逮捕条件中亦未提及引渡拘留到期而予以引渡逮捕的情形。上述《中华人民共和国引渡法释义》明确提出，引渡法第三十二条所指的是引渡案件转交到高级人民法院进行审查的阶段，高级人民法院对被请求引渡人是否要作出引渡逮捕或者继续监视居住的决定，该条共有三层含义:一是明确规定了引渡逮捕的条件，即不采取引渡逮捕措施可能影响引渡正常进行的;二是采取引渡逮捕强制措施的，只能是高级人民法院收到引渡请求书及其所附文件和材料后作出:三是对被请求引渡人都要进行有效控制，或者予以引渡逮捕，或者予以引渡监视居住。
本案中，公安机关对白某某采取的拘留审查措施期限届满后如发现不应当拘留审查的，即应解除行政拘留措施。如果白某某被解除行政拘留措施后未被及时采取引渡强制措施，结合公安机关来函介绍的白某某行踪诡秘及具有一定反侦查能力等情况，本案即存在白某某脱管风险。如果最高人民法院在未接到公安机关已对白某某采取引渡强制措施通知的情况下，先指定相关高级人民法院审查白某某引渡案，而白某某又处于脱管状态，则可能导致人民法院后续引渡请求书副本发送、听取被请求引渡人的陈述、向被请求引渡人宣读及送达引渡裁判文书等诉讼程序难以开展，造成被动。故公安机关根据引渡法第二十条第二款的规定将对被请求引渡人白某某的强制措施变更为引渡强制措施，高级人民法院在收到引渡请求书及其所附文件和材料后，也依法作出引渡逮捕的决定，为后续引渡程序顺利进行创造了良好条件。
(二) 韩方请求符合引渡条件
关于外国向我国请求引渡程序，引渡法第七条规定了准予引渡的条件:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，，才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪;(二)为了提起事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处二年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚:为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时。被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。”“对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合前数第二项的规定，就可以对上述各种犯罪准予引渡。” 第八条规定了应当拒绝引渡的情形:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡:(一)根据中华人民共和国法律，被请求引接具有中华人民共和国国籍的;(二)在收到引渡请求时，中华人民共和国司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终刑事诉讼程序的:(三)因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的;(四)被请求引渡人可能因其利族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的;(五)根据中华人民共和国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的;(六)根据中华人民共和国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的;(七) 被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的，(八)请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。”第九条规定了可以拒绝引渡的情形:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，可以拒绝引渡:(一) 中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的;(二) 由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。”最高人民法院指定的高级人民法院，对请求国提出的引渡请求是否符合上述规定及引渡条约相关引渡条件规定进行审查后，作出是否符合引渡条件的裁定。最高人民法院对高级人民法院作出的裁定，根据上述规定及引渡条约相关引渡条件规定，进行复核后作出核准或撤销或变更的裁定。本案中，韩方提出的引渡请求符合准予引渡的条件。韩方引渡请求所指白某某的行为，依照我国法律和韩方法律均构成犯罪，在提出引渡请求时，白某某尚未服完的刑期为一年六个月。同时，本案不具有应当拒绝或可以拒绝引渡的情形。首先，韩方法院系对白某某缺席审判，韩方已补充提供了有关韩方给予被请求引渡人白某某重新审判机会承诺材料及涉及适用缺席审判的情形、公示送达的原因、方法、重审、上诉权等的韩方法律条款材料。其次，白某某犯罪行为地不涉及我国，我国对千引渡请求所指的犯罪不具有刑事管辖权，且检察机关目前未发现白某某具有其他应由我国司法机关追诉的犯罪情形，因此，我国对白某某不存在正在进行刑事诉讼或准备提起刑事诉讼的情况。最后，韩方引渡请求书及所附材料符合引渡法第十一条、第十二条、第十三条及《中华人民共和国和大韩民国引渡条约》第七条规定的形式要件。据此，山东省高级人民法院遂作出符合引渡条件的裁定，最高人民法院作出核准的裁定。
(撰稿，最高人民刑二庭 庄慧娟 审编:最高人民法院刑二庭 黄 嵩)
