刑事审判参考（2022年第2辑，总第132辑）
[第1478号]巨某集团、胡某某集资诈骗案--以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定
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二、主要问题
如何审查判断以私募基金之名实施非法集资的行为?
三、裁判理由
所谓私募基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金的投资基金，具有募资主体和产品依法登记备案、募资项目真实、募资方式非公开、募资对象系合格投资者并有金额及人数限制不得承诺或者变相承诺收益、募集资金设立银行托管账户、专款专用等特征。相对于公募基金而言，私募基金的募集对象是少数投资者而非大众，募集方式是非公开，在投资理念和管理模式上两者也有着显著不同。2014年8月21日，中国证监会公布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令105 号)，对私募基金相关内容进行了规范。私募基金是一种合法的金融业态，但是近年来，以私募基金之名实施非法集资的案件逐渐多发。也有很多非法集资案件的被告人辩称其发R刑事审判参者/总第132辑行的是私募基金，虽发行过程中存在一些违法违规行为，但不影响产品的私募基金性质，不属于非法集资。对此，办理此类案件，首先应当审查涉案“私募”是否合法合规，如果存在违法违规行为，则应当进一业分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质，进一步审查洲案“私募”是否具备非法集资的“四性”，从而决定是否以非法集资犯罪论处，在此基础上准确定罪量刑。
(一) 巨某集团募集资金行为违反私募基金的管理规定
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等的规定，应重点审查洗案“私募”在登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面是否存在违法违规行为。
第一，在登记备案方面，结合涉案公司的营业执照、相关经营资质文件、中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会) 登记备案情况等证据，审查涉案公司是否存在未向基金业协会申请登记、涉案基金产品是否存在未向基金业协会办理备案手续等违法违规行为。
第二，在合格投资者方面，结合投资人的转账汇款记录、证人(包括投资人)证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向非合格投资者募集资金、单只私募基金投资者人数累计超过法律规定的特定数量等违法违规行为。
第三，在资金募集方面，结合宣传资料投资人的转账汇款记录证人 (包括投资人)证言等证据，审查涉案“私募”是否存在通过网络、媒体、推介会、传单手机信息等方式向不特定对象进行宣传推介即面向社会公众进行公开宣传募集资金等违法违规行为。结合投资协议相关产品宣传资料、证人(包括投资人)证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等违法违规行为。
第四，在投资运作方面，结合募集资金项目有关证据以及募集资金流向等证据，审查涉案“私募”是否存在虚构募资项目、募集资金流入资金池等违法违规行为。
具体到本案中，围绕上述四个方面进行重点审查后发现，巨某集团旗下“巨谷基金”虽然系拥有基金业协会颁发的机构备案会员证书的私募基金公司，但其以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名发行“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的要求到基金业协会办理备案手续，也未设立银行托管账户，募集过程中还违反应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定。更为重要的是，在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，即变相向投资者承诺还本付息且募集的资金存在流入资金池，供被告人胡某某统一支配使用的情况可见，巨某集团的募集资金行为存在多处违法违规。
(二) 巨某集团的募集资金行为从本质上不属于私募资金，具备非法集资“四性”，应以非法集资犯罪论处
募集资金中存在的违法违规行为根据内容、程度不同，所要承担的法律责任不同。如常见的私募基金违法违规问题，多数是在资金募集投资运作等方面存在一般违法违规行为，也有的是存在从事损害基金财产和投资者利益、挪用基金财产等严重违法违规行为，甚至是触犯刑律构成犯罪。对于违法违规行为，应予整改，加强行政监管，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、证券法和《期货交易管理条例》的有关规定，视情节、严重程度等给予罚款、撤销业务许可、责令关闭、警告等不同的行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。如《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反关于登记备案、合格投资者、资金募集，投资运作等相关规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款:对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款;从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动的，按照证券法和《期货交易管理条例》的关规定处罚，构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。第三十九条规定:“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁人措施。”第四十条定:“私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。”
但是实践中，有的公司、个人假借私募基金之名，进行公开宣传以高额回报的虚假承诺向社会公众吸收资金，行非法集资之实。故《利募投资基金监督管理暂行办法》第五条强调，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。对于是否属于非法集资犯罪，仍然需要根据刑法和司法解释的规定进行认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2022] 5号)第一条的规定，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”须同时具备四个条件，即“(1)未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报:(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。这四个条件即非法集资的“四性”:“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”。本案中，巨某集团的非法集资项目种类繁多，“私募类”只是其中一种，该“私募”在募集资金行为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征方面都比较明显。如发行的“巨荣”“洛秦”私募基金产品并未按照私募基金管理规定的要求到基金业协会备案，即未经有关部门依法许可，也未设立银行托管账户，具有“非法性”;通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，向社会公众公开销售，具有“公开性”;在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，变相向投资者承诺还本付息，具有“利诱性”，募集过程中违反私募基金应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定，向社会公众公开销售，具有“社会性”综上，巨某集团的集资项目在产品备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面均背离了私募基金的本质特征，“四性”具备，属于假借私募基金之名实施的非法集资行为。
(三)本案构成集资诈骗罪
本案属于假借私募基金之名实施非法集资的典型案例，具体是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，需要根据案情作进一步分析判断。而且，该判断需建立在对巨某集团全部非法集资行为进行全面分析的基础之上，而不应仅针对其某一种产品或某一部分非法集资行为。在案证据证实，被告单位巨某集团和被告人胡某某系以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规规定，使用诈骗方法进行非法集资，其行为均构成集资诈骗罪。具体而言，第一，使用诈骗方法进行非法集资。如假借 P2P 等名义集资、提供虚假担保、隐瞒资金去向及用途、营造公司良好运营的假象等。第二，对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。如主要由被告人胡某某决策使用募集资金，其在项目选择上具有很强的主观性、随意性，部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益;而且，所投资项目没有盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。第三，用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。如用于项目投资的资金仅为3.8 亿余元，不到集资总额的 10%;其余资金主要用于兑付投资人本息、公司经营支出、归还债务及个人消费等。第四，归还本息主要通过借新还旧来实现。如所募集的 39.4 亿余元资金中，有高达29亿余元用于向投资人兑付本息。巨某集团融资、经营成本高企，所投项目又基本未能盈利，其维持运营的主要手段就是借新还旧如此必然不可持续，成为“庞氏骗局”，故可以认定本案被告单位及被告人具有非法占有目的。
综上，根据案件的事实、情节，人民法院认定被告单位巨某集团及被告人胡某某以非法占有为目的，假借私募基金之名，使用诈骗方法非法集资的行为构成集资诈骗罪，是正确的。
(撰稿:上海市浦东新区人民法院罗开卷
上海市高级人民法院 许浩定
审编:最高人民法院刑二庭 于同志)
