刑事审判参考（2022年第2辑，总第132辑）
[第1488号]林某谊掩饰、隐瞒犯罪所得案--虽帮助转移犯罪所得，但认定明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
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二、主要问题
1.如何准确区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪?
2.对于掩饰、隐瞒犯罪所得的被告人，追缴退赔数额应当如何认定?
三、裁判理由
(一) 掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪的区分
对于本案的定性，存在两种意见。
第一种意见认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》育(法发[2016]32号)中有关“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的，以诈骗共同犯罪论处”的规定，被告人林某谊受诈骗行为人指使，使用诈骗行为人交给其的两张银行卡，多次取现、转账，并收取报酬，在此过程中，又与诈骗人电话联系，其作为有正常认知的成年人而采取上述手段帮助提现、转移赃款可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款不可或缺的环节，应以诈骗犯罪共犯定罪处罚。同时，林某谊供称其帮助林某平等人取钱的情节，没有得到其他证据印证，林某平等人亦予否认，在上游犯罪没有查实的情况下，认定林某谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪缺乏证据。
第二种意见认为，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2015]11号，以下简称《解释》)第八条的规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定。本案中，在案证据虽不能证实实施电信网络诈骗犯罪的行为人但足以认定上游犯罪事实成立，且被告人林某谊对持有银行卡中系犯罪所得存在明知，应认定林某谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
我们同意第二种意见。
上述两种意见分歧主要在于对“上游犯罪事实成立”以及行为人对于诈骗犯罪的认识如何认定。根据刑法第三百一十二条规定，掩饰、瞒犯罪所得罪需以上游犯罪事实成立为前提，行为人需明知是犯罪所得而实施掩饰、隐瞒行为，对于不属于犯罪所得 (例如行政违法所得)变施的掩饰、隐瞒行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。《解释》进一步明确，上游犯罪事实是否存在，不必依赖于上游犯罪的明确认定和有罪判决。本案中，对于被告人林某谊供述的帮助林某平等人取钱的情节，虽没有得到林某平等人供述的印证，无法明确认定林某平等人的犯罪行为即是本案的上游犯罪，但林某谊确系帮助他人取犯罪所得钱款，有证据予以印证，足以认定上游犯罪事实成立。由于不能证实实施电信网络诈骗犯罪的行为人，故被告人林某谊与电信网络诈骗行为人的犯罪通谋无法认定。林某谊虽有“当时已经意识到和他诈骗有关”的供述，但林某谊亦供述具体干什么对方没有和其说过，难以证实林某谊对行为人实施的电信网络诈骗行为、被害人、诈骗数额等关键事实存在明知。在仅有被告人的概括性供述，没有其他证据佐证的情况下，认定林某谊明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足，故不能认定林某谊系诈骗共犯。
(二) 掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人亦应承担相应退赔责任
掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪动机多是为了从中获取少量利益，大部分犯罪所得给予了上游犯罪行为人，如何确定掩饰、隐瞒犯罪所得被告人的追缴退赔数额，涉及被害人的权利保障。由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪密切相关，追缴退赔数额应当根据上游犯罪的侦查情况确定:第一种情况是上游犯罪已经形成有罪判决，上下游犯罪的获利情况均能查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔应以其实际获利为限，超出实际获利的部分向上游犯罪行人追缴退赔。第二种情况是上游犯罪仅处于事实成立的状态，上下游犯罪的获利情况无法查清，对掩饰隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如仍以其实际获利为限，被害人的损失存在无法得到全部赔偿的可能，不利于惩罚犯罪、维护被害人的合法权益。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。（此处为修改前的法释 [2012] 21号，对应法释 [2021]1号第一百七十六条。）
本案中，终审判决对原审认定的罪名依法改判后，进而认为被告人林某谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，非法处置了被害人财产，应与实施上游犯罪的行为人承担连带退赔责任。在案证据显示，林某谊与上游犯罪人约定其抽取 10%左右的提成作为自己的好处费，其个人获利3000多元，被害人的经济损失为3.82 万元，但林某谊取现数额为 3.81万元，剩余款项除支付了银行卡年费等费用，仅剩余几十元在银行卡内，由于林某谊在取现后将银行卡丢弃，剩余款项亦可在掩饰、隐瞒犯罪所得中予以概括评价，故判决林某谊退赔被害人 3.82万元。
综上，二审法院根据本案事实、证据，依法认定被告人林某谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并综合案件的情节和对于社会的危害程度，充分听取控辩双方意见，依法判处被告人有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元，同时责令其退赔被害人损失，是正确的
(撰稿:天津市第三中级人民法院 田虎
审编:最高人民法院刑二庭 张杰)
