刑事审判参考（2022年第2辑，总第132辑）
[第1490号]被告人张某受贿案--有实际出资的合作经营型受贿行为的认定
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除
二、主要问题
1.有实际出资的合作投资型受贿与领导干部违规经商办企业的界线如何把握?
2.有实际出资的合作投资型受贿的数额如何计算?
三、裁判理由
党的十八大以来，党中央坚持反腐败的高压态势让越来越多的腐分子无处遁形。但是随着打击的深人，犯罪分子利用市场经济条件下易方式的复杂和多样化，试图让更多的权钱交易行为披上合法的外衣使利益输送在更加隐秘的角落完成。此类行为具有形式合法、方法隐秘手段狡猾等特点，给审判实践对行为性质的判断带来一定困难。因此如何精准识别腐败行为、违纪行为和正常市场交易行为，成为职务犯罪司法实践中的重点、难点。结合本案，我们对有实际出资的合作投资型受贿的相关问题进行分析。
(一)合作投资型受贿与党政领导干部违规经商办企业的界限
2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿意见》)第三条规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作开办公司或者进行其他合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合办开公司或者其他合作投资的名义获取·利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。” 该规定是国家工作人员以合办开公司等合作投资名义收受贿赂的规定。值得注意的是，《受贿意见》实际规定的上述两种受贿情形，均是国家工作人员没有实际出资、没有实际参与经营管理的情况下，利用职务之便为请托人谋取利用，则所获取的利润没有正当的理由，系以合作投资为名，行权钱交易之实的变相受贿行为。但该规定并未对有实际出资的合作型投资行为作出规定。
而根据《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定:“违反有关规定从事营利活动，有下列情形之一的，情节较轻的，给予警告或严重警告处分;情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分，情节严重的，给予开除党籍处分。(一) 经商办企业的:(二) 拥有非上市公司的股份或者证券的...”该条中的“有关规定”是指中共中央、国务院印发的《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》等规定上述规定禁止党和国家机关、人民团体及这些机关、团体中的党政干部经商办企业。边做“官”、边经商，难免公私不分，以权谋私，至少会使广大群众、其他没有“官”商背景的“经济人士”产生“合理怀疑”（两部党内法规权威答疑:禁止党政机关干部经商办企业是否与鼓励非公经济人士入党存在矛盾”，载中央纪委国家监察委员会网站，发布时间:2016年4月 14 日。）
根据上述法律和纪律规定，实践中可作如下区分。
1.党政领导干部实际出资又参与经营、管理所获取的利润不应认定为受贿，而属于违规经商办企业
在自由平等、等价有偿的市场经济准则下，企业合作经营者的应得收益要么基于其出资，要么基于其特殊技能或者出色的个人能力。实践中确实存在党政领导干部既有实际出资，又有参与经营管理，从而获取利润或分红，也是公司法中“谁投资，谁受益”的精神体现，而非权钱交易的结果。上述情形符合公司法规定，但是有损党和政府在人民群众中的形象，容易破坏市场经济的正常资源配置，扰乱市场经济秩序员使市场资源向权力一方流动，损害市场公平竞争性，也是滋生腐败的温床。虽不具备直接的刑事违法性和刑罚当法性，但确有必要通过党纪党规进行处罚。
2.党政领导干部未实际出资但参与管理经营从而获取利润
根据最高人民法院的指导性意见:“应当将出资额认定为受贿数额,经营利润认定为受贿行为产生的孳息。”（胡云腾主编:《最高人民法院指导性案例参照与适用》，人民法院出版社2012年版，第39页。）该种情形属于“虚假出资、真实合作”，即国家工作人员的出资额由请托人支付，没有实际出资，就不应当获取投资收益。但党政领导于部确实参与了经营管理，可在孳息的认定上适当扣减其应当获取的劳动报酬。
3.党政领导干部有实际出资但未参与管理经营从而获取利润，不绝对排除受贿犯罪
公有观点认为，党政领导干部真实投资即使未实际参与经营、管理活动、不宜认定为受贿罪。我们原则上同意上述观点，但随着受贿犯罪的日趋隐蔽，既要坚持罪刑法定的刑法原则，也要实事求是，立足权钱易的本质进行审查，准确认定以投资人股公司企业为名，行权钱交易之实的受贿行为。因此，党政领导干部在职期间，利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”的前提下，党政领导干部虽实际出资但未参与管理经营，即只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型合作投资，且所获“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。主要理由如下。
一是“旱涝保收”型合作投资不符合现代企业制度的基本特征。现代企业制度是社会主义市场经济的基础，基本特征是“产权清晰、权责明确”。其中，产权清晰是指资产的所有权和运营权相分离，资产所有者可凭借产权获得资产收益，资产运营者可凭借产权运营获得运营收益权责明确是指所有者 (股东) 按其出资额，享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利，承担相应的经营风险和运营损失。因此，只享受收益，不承担风险不符合现代企业制度的基本特征，也不能视为公司法意义上的股东。
二是所获“利润”明显高于出资应得的收益，超出部分应当认定为受贿。根据公司法的规定，股东一般按照出资比例获取红利，但全体股东另有约定的除外。因此，党醛阿挨次爸啊氨领导干部担任股东期间，所获分红明显高于其出资比例，且利用职务便利为其他合作人谋取利益，如果符合上述情况，不论全体股东是否明确约定不按出资比例分红，都应当将收取指导案例的超出出资比例的部分认定为受贿数额。此外，实践中还有一种情况也值得注意，即党政领导干部所获“利润”并非来自企业经营所得。有些企业经营业绩并不理想、常年亏损，有些企业从未进行利润分配，但企业主为向党政领导干部兑现当初的“承诺”，从个人财产中以企业分红名义分配利润，目的是和党政领导干部搞好关系或者感谢对方利用职务之便为自己谋取利益，实质上是一种变相的权钱交易行为。
本案中，被告人张某于2003 年出资30万元人股章学平的宝宁公司占股15%，由章学平帮助张某代持。2004 年至2020年间每年春节前章学平均会给张某30万元的现金分红(2004年20万元其余年份均为30万元)，共计500万元。张某有实际出资，但未参与企业实际经营管理。关于张某收受该分红款的性质，我们认为应属于受贿，主要理由如下。
第一，被告人张某的行为系虚假投资。张某的30万元出资款未投人到宝宁公司，也从未办理过工商登记。宝宁公司系章学平的家族企业，章学平为大股东兼实际控制人。章学平从未将张某视为公司股东，宝宁公司多次股权变动也未告知过张某，张某亦未实际参与公司经营管理行使出资人权利。
第二，宝宁公司从2003 年设立至案发时从未进行过分红。章学平给予张某的“分红款”全部来自章学平的个人备用金，与宝宁公司的盈利情况及张某的出资额无任何关联。事实上，宝宁公司从2003年设立至今，总体经营上是亏损的。具体到每年，仅有2008年至2010年三年盈利，其余年份均亏损。且2011年之后，宝宁公司没有再进行过房地产开发业务，处于停业状态。
第三，张某主观上对“分红款”的性质也具有明确认知。其在供述中讲到“我知道这个分红款不正常投资入股宝宁公司只是一个名头，与实际经营无关，分红款更容易接受章学平也承诺过无论公司经营状况如何，每年都会给我分红”，此即前述“旱涝保收型”投资。
第四,张某利用职务之便为章学平谋取了利益。张某在担任东北塘镇党委书记、镇长期间，章学平的东北塘房产公司和宝宁公司均在张某管理的辖区内从事房地产开发。2002 年左右，张某在东北塘镇关于东北塘房产公司转制的会议上“力挺”章学平，并私下向学平承诺转制之后，东北塘镇的安置房项目交给该公司承建，并在后的工程款支付中均及时签批发放，章学平对此十分感激，才以合作投“分红款”的名义向张某进行利益输送，实质上是双方之间的一种权钱交易行为。综上，张某的行为应当以受贿罪追究刑事责任。
(二) 有实际出资的合作投资型受贿中受贿数额的计算
关于被告人张某的收受章学平贿赂的数额，有以下几种观点:第一种观点认为，张某的受贿数额为2003 年至2020年收到章学平所送“分红款”500万元，即公诉机关指控的犯罪数额;第二种观点认为，张某的受贿数额为470万元，即章学平所送“分红款”500万元，再扣除张某际出资的30万元，实得金额为470 万元;第三种观点认为，张某的受贿数额为379万元，即扣除张某在宝宁公司盈利的年份中，可分红数额(宝宁公司于2008年至2010年三年有盈利，但未实际分配) 834万元和张某实际出资的30万元，实得金额为386.6万元。
我们同意第二种观点，主要理由是:国家工作人员与他人合作投资实际出资并参与经营管理的，同时利用职务之便为公司谋利，如未超过出资比例分红的，如前所述，依照“谁投资，谁受益”的原则，属于党政领导干部违规经商办企业。但是，国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例分红的，则超出部分系国家工作人员利用职务之便为合办的公司谋取利益的一种对价，属于权钱交易的范畴，超出比例的分红部分实质上是公司其他股东为感谢国家工作人员利用职务之便为公司谋利所让渡的部分红利，可参照交易型受贿的数额认定方式，受贿数额=实际收益-出资额-出资应得收益。因此，本案中张某的受贿数额应按照下列方式计算:第一，应当扣除被告人张某的30万元出资款。2003年至2020年间收受章学平给予的“分红款”数额为500万元。2020年6月，章学平因向其国家工作人员行贿被调查，张某担心收受章学平贿赂的事实败露，才主动向章学平退还现金470万元，并对章学平讲“30万元本金算我拿回去了，其他的470万元都退给你”。张某的供述也反映出其主观上以为收受的“分红款”为470万元，符合主客观相统一的原则，也更加就事求是。故第一种观点(公诉机关指控数额》不能成立。第二，被告人张某在宝宁公司出资应得收益为零。根据侦查机关调取的宝宁公司的工商登记资料、财务报表、纳税记录等书证，证实宝宁公司于 2003年至2010年间从事房地产开发，2011年之后不再开展业务。其中，2008 年至2010年公司每年盈利 550余万元，共计 1668万余元，其余年份均为损，从2003 年设立至今总体业绩也为亏损。考虑到宝宁公司至今没有分过红，且至案发时经营总业绩为亏损，故张某理论上不仅不能享受分红还应当根据出资额承担一定比例的经营损失。鉴于宝宁公司尚未清算注销，从有利于被告人的角度，其实际出资应得收益为零。
第三种观点仅调取宝宁公司盈利的年份，计算出张某的可得分红收益为83.4万元，有以偏概全之嫌。故第三种观点不能成立。综上，依照公式:受贿数额=实际收益-出资额-出资应得收益，法院得出本案中被告人张某的受贿数额为470万元，是正确的。
（撰稿:江苏省无锡市中级人民法院 范凯
江苏省无锡市人民检察院 梁果
审编:最高人民法院刑二庭 高洪江)
