刑事审判参考（2022年第3辑，总第133辑）
[第1494号]刘某宇为亲友非法牟利案--如何认定为亲友非法牟利罪
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二、主要问题
(一)国有控股公司工作人员是否属于国有公司工作人员?
(二)如何理解“利用职务上的便利”?
(三)兼具为自己以及亲友牟利因素的行为如何定性?
三、裁判理由
(一) 国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员
被告人刘某宇案发时任中国移动福建公司副总经理，该公司性质为国有控股公司，而为亲友非法牟利罪的主体是“国有公司、企业事业单位的工作人员”。关于刘某宇的身份是否符合为亲友非法牟利罪的主体要件，审理过程中有两种意见:第一种意见认为，刘某宇是国有控股公司工作人员，不是国有公司工作人员，不符合为亲友非法牟利罪主体件。第二种意见认为，国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司人员。
笔者同意后一种意见，主要理由是:虽然刑法上的国有公司、企业是指国有独资公司、企业，但不能把国有公司、企业人员看成刑法上“国有公司、企业”与“人员”两个词语的简单拼接，得出国有公司企业人员仅限于国有独资公司、企业工作人员的结论。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，经国有公司、企业提名、推荐任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导监督、经营、管理工作的人员，可认定为以国家工作人员论的“国有公司、企业人员”。
在案证据证明，中国移动福建公司性质为国有控股公司。中国移动福建公司党组文件等证明，被告人刘某宇的职责分工是协助总经理分管网络部等部门，行政级别为副厅级。刘某宇可视作由国有控股公司党组决定从事公务的人员，故可认定其系国有公司、企业工作人员，符合为亲友非法牟利罪的主体要件。
(二) 通过下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场的价格购买商品，属于利用职务上的便利
被告人刘某宇在中国移动福建公司任职，向海轩科贸公司购买的大米的是中国移动福建公司的下级一福州分公司。本案在审理中，对于刘某宇向福州分公司工作人员推荐购买大米的行为是否属于“利用职务上的便利”，存在两种意见，第一种意见认为，刘某宇是省级移动公司副总经理，没有证据证明其主管下级分公司，根据其地位、职权向下级分公司建议购买自已控制公司的大米，不是利用职务之便，且分公司相关人员实地考察并对同等大米价格进行比对后，完全接受卖家的大米价格，不应由刘某宇承担大米价格高的责任。第二种意见认为，利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。
笔者同意后一种意见，理由如下。福州分公司是中国移动福建公司的分支机构，其经营管理、财务管理以及组织人事管理等均在中国移动福建公司党委领导下进行。虽然刘某宇并不直接主管福州分公司，但其作为中国移动福建公司副总经理在福州分公司的重大事项决策上有一定的发言权，其与福州分公司负责人有管理体制上的隶属、制约关系。在案证据证明，福州分公司选择大米作为礼品、选择向海轩科贸公司购买、完全接受海轩科贸公司报价,均是因为刘某宇的建议、推荐。刘某宇是通过与自己职务上有隶属关系的下属员工的职权，安排福州分公司向海轩科贸公司以市场价 2.4倍的价格购买大米。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第一项规定刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。此外2012年9月18日最高人民法院发布的指导案例11号-杨延虎等贪污案指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。参照上述条文和指导案例，刘晓字利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。
(三)被告人刘某宇的行为兼具为自己以及亲友牟利的因素以非法为亲友牟利罪定罪更为合理
本案在审理过程中，对于被告人刘某宇利用职务便利为自己实际控制的公司牟利的定性，存在不同认识。
第一种意见认为，被告人刘某宇的行为构成贪污罪。理由如下:
是刘某宇利用职务便利，指使其下属公司，以高于成本2倍多的价格后自己实际控制经营的企业采购商品获利，其违法所得与商品相应市场价或报酬水平显著背离，行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘单位的购销活动之机，用看似正规的采购方式和正常交易形式掩饰罪行，具有将国家财产非法占为己有的主观目的，使国家利益遭受重大损失，其行为符合贪污罪的构成要件。二是为亲友非法牟利应建立在市场双方具有经营关系的框架下，海轩科贸公司成立后基本上未开展正常的市场经营此笔大米交易，交易价格明显违背市场规律，只享受交易获取的利益不承担市场风险，并非由市场主导的经营行为，大米交易实质是套取公款的手段。
第二种意见认为，被告人刘某宇推荐、建议福州公司向自己控制的公司高价购买大米不同于典型的贪污行为，不宜认定为贪污罪。刘某宇不仅自己实际获利，其主观上也有为亲友牟利的意图，客观上其亲友也有可能从中获利，以为亲友非法牟利罪进行处罚更为合理。
笔者同意后一种意见，主要理由如下：
1.被告人刘某宇的行为具有为亲友非法牟利的重要因素。
首先，被告人刘某宇主观上有为亲友牟利的意图。刘某宇供述以及相关证人的证言证明，成立易路通公司等公司是为了解决刘某宇之子刘某某的工作问题，刘某宇供称其安排海轩科贸公司向福州分公司高价销售大米，是“想让自己的家里人挣钱”，可见刘晓字主观上有为其亲属牟利的意图。
其次，客观上，在案证据不能排除被告人刘某宇亲友从海轩科贸公司经营中获利的可能。刘某宇供述以及相关证人证言证明，销售大米的利润用于公司买车和日常经营。由于公司账目不全，本案未查明公司实际经营的具体情况及资金去向。虽然海轩科贸公司未向股东分红，但股东已经实际出资，不能排除将来公司分红的可能。此外，刘某宇之子刘某某也在易路通公司和海轩科贸公司工作，虽然其不是公司股东，但刘某宇成立上述公司的目的是给刘某某解决工作刘某某可以从公司经营活动中获益。因此，即使在案证据无法证明海轩科贸公司利润的最终归属，仍可认为此节事实中存在为亲友牟利的情形。
2.被告人刘某宇推荐、建议福州公司向自已控制的公司高价购买大米不同于典型的贪污行为，不宜认定为贪污罪
首先，被告人刘某宇的推荐和建议不具有强制性，其未强令福州分公司向海轩科贸公司以后者的报价购买。刘某宇完成推荐行为后，未参与福州分公司具体购买大米的过程。福州分公司派专人到哈尔滨考察了解当地大米的市场价格，完全接受了海轩科贸公司的报价，且购买大米经过公开的竞争性谈判程序，形式上符合市场交易行为的表现。
其次，海轩科贸公司是合法成立的公司，在案证据不能证明牟取的利益归被告人刘晓字个人所有。有证据证明销售大米的收入用于海轩科贸公司购买车辆和经营活动，但没有证据证明收入归刘某宇个人所有。最后，海轩科贸公司客观上开展了一定的经营活动。海轩科贸公司考察挑选供货商家，并对大米进行了一定包装。礼品行业是暴利行业很多商品经过包装后，以数倍于成本的价格作为礼品销售。在中央“八项规定”实施之前，单位特别是国有公司、企业采购价值虚高的礼品并不鲜见，这其中就有国家工作人员利用自己的职务便利，暗示甚至强令自己主管的下属单位向自己或家人经营的公司购买礼品的情形，而实践中较少以贪污罪追究相关人员的刑事责任。
3.对被告人刘某宇此节行为以为亲友非法利罪进行处罚具有合理性
如果被告人刘某宇不是海轩科贸公司股东，其为亲友经营管理的公司牟利，构成为亲友非法牟利罪并无争议，而本案的实际情况是刘晓身为海轩科贸公司的实际经营管理者，是最大股东，是公司获利的直找受益者。海轩科贸公司成立以后，仅开展了三次经营活动，其中两次向黑龙江部分地区移动公司销售汽车启动器，一次是向福州分公司销售大米，三次经营行为均是依托刘某宇的职权而开展，均是低价买入商品转手高价卖出，并非正常的市场交易行为。刘某宇通过职务便利为自己经营管理的公司牟利，主观恶性和社会危害性较假设的情况更大，举轻以明重，应当追究刘晓字的刑事责任。案综上，一审、二审法院以非法为亲友牟利罪追究被告人刘某宇的刑事责任是适当的。
(撰稿:最高人民法院刑二庭 周颖佳
审编:最高人民法院刑二庭 于同志)
