刑事审判参考（2022年第3辑，总第133辑）
[第1501号]朱某某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、内幕交易案--非法侵入计算机系统获取内幕信息后又实施内幕交易的，应如何定罪
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二、主要问题
(一)行为人非法侵人他人计算机信息系统并实施非法控制，在获取计算机信息系统数据后又实施内幕交易的，应定一罪还是数罪?
(二)如何理解内幕交易罪中的“情节严重”与“情节特别严重”?
三、裁判理由
本案在审理过程中，就上述问题均存在不同意见。
(一) 朱某某非法侵入他人计算机信息系统并实施非法控制在获取计算机信息系统数据后又实施内幕交易的，定一罪还是数罪
第一种意见认为，被告人朱某某为实现非法目的，非法侵入他人计算机信息系统，对多台计算机信息系统实施非法控制，后利用非法获取的内幕信息实施内幕交易，上述行为虽可以分别评价为手段行为与目的行为，但由于作为手段行为的非法侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统行为不能完全评价朱某某的内幕交易行为，故应数罪并罚。
第二种意见认为，朱某某非法侵入他人计算机信息系统并实施非法控制的行为属于手段行为，实施内幕交易的行为属于目的行为，二者成立牵连犯。根据对牵连犯从一重从重处罚的原则，应以非法侵人计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪或内幕交易罪一罪处罚，否则有重复评价之嫌。
笔者同意第一种意见。具体理由如下。
1.朱某某非法侵入计算机信息系统并实施非法控制的行为与内幕交易的行为均具有严重的社会危害性，且属侵犯不同的刑法保护法益，因此构成不同的犯罪。
本案中，被告人朱某某为实现不法牟利目的，违反国家规定，非法侵人多个计算机信息系统并获取计算机信息系统中存储的数据，对多达2474 台的计算机信息系统实施非法控制。朱某某的上述行为包括非法获取计算机信息系统数据行为与非法控制计算机信息系统行为。由于刑法第二百八十五条第二款属选择性罪名，故应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一罪认定。此外，被告人朱某某利用木马病毒从中信证券股份有限公司非法获取多条内幕信息，在相关内幕信息敏感期内与对应敏感信息相关的股聚易，行为已构成刑法第一百八十条第一数规定的内幕交易罪。然朱某某并非涉案股票公司的内部知人员，但其系通过非法手段获相关内信息，根据2012年3月29 日《人民法院、高人民检察关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律如果问题的释》(以下简称《解释》)第二条的规定，属于非法取证券交易内消息的人员。
朱某某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的犯罪行为与其内幕交易犯罪行为均具有严重的社会危害性。前者侵害社会管理秩序这一社会法益，后者则侵害了金融管理秩序这一社会法益由于二者系分属不同的社会法益，因此，朱某某的前述两类行为分别杨成不同的犯罪，亦即，朱某某系一人犯数罪。对此，原则上应对之实施数罪并罚。
2.朱某某非法侵人计算机信息系统并实施非法控制以实现非法获取信息的行为与其此后所实施的内幕交易行为之间，不具有类型性特征，不宜按牵连犯处理原则处理
第一。牵连犯并非刑法所明文规定的罪数处理方法，而是刑法理论中关于罪数理论的学说观念，司法实践中必须严格遵照刑法原则与具体规定对犯罪行为所涉的罪数进行妥当处理。
第二，牵连犯成立的判断标准在理论上存在不同看法，实践中一般认为，手段行为与目的行为应当具有类型性特征，即手段行为与目的行为之间具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为。如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。（参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2016年版，第490页）如入室强奸的，非法侵人他人住宅即属于手段行为，实施强奸则是目的行为，二者之间对于人室强奸而言具有惯常性，也符合社会常识经验与一般社会认知，因此，对之按牵连犯处理不会引起任何疑义，也能做到罪责刑相适应。又如，为实施合同诈骗，行为人私自伪造公司企业印章的，前者即属于目的行为，后者则属于手段行为，二者在当前合同诈骗犯罪中跟也具有通常性，因此，可以认为其具有类型性的意义，对之以牵连犯处理即可。
本案中，朱某某前述两个犯罪行为之间却不具有类型性的特征。作有来朱某某手段行为的非法侵人他人计算机信息系统、非法获取计算作员系统数据的行为，与作为朱某某目的行为的内幕交易行为之间不昌第事常性即类型性关联。实贱中，实施内幕交易的行为人并不以非法得人明人计算机信息系统并非法获取计算机信息系统内的数据信息为通营部行为，而非法侵人他人计算机信息系统的行为人一般也并不是为了被内幕交易行为，而往往是为了获取公民个人信息或实现其他非法目的用此，上述朱某某所实施的两类行为之间并不具有类型性特征，故不信对之按牵连犯予以处理。
第三，以一罪处理并不能充分、全面地评价朱某某的全部犯罪行为.本案中，朱某某的上述行为均具有严重的社会危害性。其非法侵人他人计算机信息系统时间长达十余年、非法控制计算机信息系统多达2000多台，且非法获取了多家上市公司的内部数据信息，此后朱某某又对中信证券股份有限公司多只股票进行内幕敏感期内的非法交易。无论是以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一罪还是以内幕交易罪一罪处罚，均不能完全、充分地评价其全部犯罪行为，更不能实现罪责刑相一致。因此，对朱某某实施数罪并罚，既为贯彻刑法的基本原则所必需，也由本案的实际案情所决定。
(二) 朱某某所实施的内幕交易行为属于“情节严重”还是“情节特别严重”
第一种意见认为，朱某某所实施的内幕交易行为属于“情节严重”，尽管根据《解释》的相关规定朱某某的行为属于“情节特别严重”，但之后最高人民法院、最高人民检察院在2019 年又规定违法所得数额达到1000万元以上的,属于“情节特别严重”。根据后法优于前法的法律适用规则，应当根据后一司法解释的规定，认定朱某某的行为属于情节严重
第二种意见认为，朱某某内幕交易行为依然应当属于“情节特别严重”。
笔者同意第二种意见。具体理由如下。
本案中被告人朱某某所涉犯罪系刑法第一百八十条第一款规定的内募交易罪。《解释》第七条规定，“在内幕信息敏感期内从事或者明示暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的情节特别严重:(一)证券交易成交额在二百五十万元以上的(二)期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的;(三) 获利或避免损失数额在七十五万元以上的;(四) 具有其他特别严重情节的"据此，朱某某证券交易成交额累计为600余万元(按证券买人金额加证券卖出金额累计计算)，符合“情节特别严重”的规定，应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。值得指出的是，《解释》至今依然有效。
第一种意见实际上是对2019年7月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)的一种误读。该规定系针对刑法一百八十条第四款所规定的利用未公开信息交易罪进行明确。《规定》第四条规定:“利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重’: (一)违法所得数额在一百万元以上的;(二)二年内三次以上利用未公开信息交易的;(三) 明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。”《规定》 第六条规定:“利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上的，或者证券交易成交额在五百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十四条第四款规定的“情节严重”:(一)以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示暗示他人从事相关交易活动;(二)因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的:(三)二年内因证券、期货速达行为受过行政处的:(四)造成恶劣社会会影响或者其他严重后果的。”为解决一些案件中对于此类犯罪行为否属于“情节特别严重”的争议,《规定》 第七条明确规定。“利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为·情节转制严重’:违法所得数额在五百万元以上的，或者证券交易额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有该解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为情节特别严重，由此可见，《规定》旨在解决司法实践中对于利用未公开信息交易罪中是否存在“情节特别严重”的争议，而非对《解释》的内容进行改变。
内幕交易罪与利用未公开信息交易罪有明显区别，前罪是指内幕信息知情人员包括非法获取内幕信息人员在敏感期内从事内幕交易的行为，后罪是指证券交易所、基金公司的从业人员以及有关监管人员或者行业协会的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易的行为。一审法院根据 2019年《规定》对刑法第一百八十条第四款即对利用未公开信息交易罪的规定，去解决本案中应当适用刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪的“情节严重”，属于适用法律不当。故二审法院对省检察院的支持抗诉理由予以采纳，并改判朱某某刑罚是正确的。
(撰稿:辽宁省高级人民法院 李晓智 周发遴
审编:最高人民法院刑二庭张 杰)
