刑事审判参考（2022年第3辑，总第133辑）
[第1502号]黄某某等二十九人参加黑社会性质组织案--对脱离黑社会性质组织成员的追诉期限如何确定
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二、主要问题
如何确定脱离黑社会性质组织成员的追诉期限?
三、裁判理由
随着2018 年以来扫黑除恶专项斗争的深入开展，司法机关发现和打掉了一批存续时间较长的黑社会性质组织，它们有的存续时间甚至超二十年。这类存续时间长的黑社会性质组织有一个共性特点，就是组织成员变化较大，旧的组织成员不断脱离，新的成员不断加入，脱离者中甚至还有曾经的骨干成员。为实现全链条打击、彻底瓦解涉黑组织的目的，既让罪行严重的成员无逃于法网，体现刑法有罪必究之严，又给部分成员改过自新的机会，体现宽以济严的刑事政策，首先就应解决脱离组织的早期成员的追诉期限问题。
(一) 追诉必要性判定
追诉期限规定的核心内容是认为犯罪经过一定的期限以后，没有再追究的必要性。犯罪行为根据其社会危害程度的不同，经过一定时间后未被揭发的，即认为因该犯罪所破坏的社会关系已经平复，不必再行追诉。反之，如果犯罪行为已经被发现，则在判处刑罚之前，社会关系始终处于未平复的状态，应予追诉。追诉期限的立法基础是刑法的谦抑原则，谦抑原则决定了刑事责任追究的限度即追究刑事责任以必要性为限度，即国家放弃惩罚犯罪的权力，最根本的原因在于随着时间的流逝施以刑罚的必要性减弱，如果经过了相应的期限，该犯罪行为所致的不良影响存在基本消失的可能，则从有利于社会的角度出发、推断认为追究刑事责任已经不必要再行启动，这是谦抑原则的延伸性适用，实质上也代表了实质正义与法安定性在冲突基础上的平衡。
犯罪行为的追诉必要性如何判定，要经过什么样的期限才能达到不良影响基本消失的状态，究其根本还是要审查犯罪行为的社会危害性本质上属于实体性判断范畴。而为统一司法，刑法比照犯罪法定最高刑规定了不同的追诉期限。刑法第八十七条第四项规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉。如果二十年后认为必须追诉的报请最高人民检察院核准。此时，最高检察机关核准工作本质上并非对追诉期限程序行例外程序，而是以刑法谦抑原则为基础，对犯罪行为进行社会危害性的实体判断。正如最高人民检察院于2015 年公布的四件追诉核准案例:两件核准追诉的马世龙抢劫案、丁国山等故意伤害案，核准理由均包括“犯罪造成的社会影响没有消失，不追诉可能影响社会稳定或产生其他严重后果”;两件不核准追诉的案例中，不核准的理由均包含“犯罪嫌疑人没有再犯危险性，并已通过赔偿等方式获得被害方谅解，不追诉不会影响社会稳定或产生其他严重后果”，均体现出基于犯罪危害性而判断追诉必要性的精神。
具体到黑社会性质组织犯罪，首先，组织成员涉黑犯罪的社会危害性突出体现在犯罪行为与组织存续、发展的关联，以及其在组织中的地位、作用两方面。对脱离黑社会性质组织的早期成员，如果其所参加的犯罪行为与该涉黑组织后续造成的社会危害性之间关联性比较小，那么至对其黑社会性质组织犯罪追诉时，其参与犯罪的负面影响已基本消失可以考虑不予追诉，反之则应予追诉。其次，黑社会性质组织犯罪的社会危害性还集中体现在其控制性特征上，即在一定区域和行业形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。因此，对于早期成员如其仅参与了早年组织雏形或组织的边缘性违法犯罪行为，对形成强势地位、非法控制作用较小，且在组织中不属积极参加者，可考虑不予追诉。相反，对早年参与组织重要犯罪，尤其是重要暴力性、经济性犯罪为树立组织威望、确立组织控制垄断地位打下基础的成员，即使后期脱离组织，亦存在追诉其参加组织犯罪的危害性基础。
从本案的情况来看，梁某荣从20 世纪90 年代后期起，通过组细列暴力犯罪及勾结保护伞，在广东省珠海市斗门地区相关领域形成决二十年的非法控制，群众怨声载道。该涉黑组织在 2000 年至 2002间，为实现垄断“三执”海域、占白蕉镇鱼销售市场等、威吓其他涉黑恶团伙等目的，组织打手实施了四起故意伤害犯罪。案发后，三起案件长年不能侦破，一起案件因作案人当场被抓，后被从轻以寻衅滋事罪处理。之后，梁某荣涉黑组织借助暴力恶名和“保护伞”庇护，人当地的非法采矿、填土、海域养殖等行业，所到之处，受害群众或老不敢作声，或者多方投诉无果，而该组织搜取的利益，粗略估计近百亿元之巨。本案审理过程中，提出追诉期限问题的八名被告人均系该组幼早年的打手，参与了多起暴力犯罪，梁某荣涉黑组织借此确立恶名，目该恶名持续影响至2019年，对这些被告人应当依法予以追诉。与此形成对比的是，该涉黑组织在2000 年霸占鱼市场时，还纠集了另案处理的多名人员，进行巡逻、没收、恐吓渔民等行为。2002 年后，梁某荣放弃了对鲈鱼市场的霸占行径，这些另案纠集的人员也与梁某荣组织实质脱离了关系。对这些人员，检察机关并未作为黑社会性质组织成员进不起诉。此类区别处理符合追诉必要性的判定原则。
(二) 不受追诉期限限制的条款适用
我国刑法将犯罪追诉期限区分为有追诉期限和不受追诉期限制两种情况。有追诉期限的，据法定最高刑分为五年、十年、十五年、二十年共四等，因此对一般黑社会性质组织成员罪的追诉期限是十年，而司法实务中脱离组织超过十年的情况并不鲜见，这往往成为追诉障碍。关于不受追诉期限限制的条件，1997 年刑法将1979年刑法规定的采取强制措施以后逃避侦查或者审判更改为立案后逃避侦查或者审判的，以及被害人控告后应立案而未立案两种情形，存续时间较长的黑社会性质组织一般都存在“保护伞”的情况，由于“保护伞”的介人，对黑社会性质组织犯罪应立案而未立案的情况并不罕见。那么，妥善理解运用被害人控告后应立案而未立案的规定，是类案中处理追诉期限问题的重要思路。
根据刑法关于追诉期限的规定和相关立法精神，以及扫黑除恶专项让争的实践要求，通常认为:只要被害人在追诉期限内提出存在黑社会转质组织的控告，公安机关应立案而未立案侦查，对黑社会性质组织成易追诉不受追诉期限限制;对已脱离涉黑组织的成员，至被害人控告时未过追诉期限的，对其追诉亦不受追诉期限限制。对认定是否属于被害人在追诉期限内提出存在黑社会性质组织的控告，公安机关应立案而未立案的情形，应把握以下标准。
1.确有证据证实被害人在追诉期限内向有管辖权的公安机关提出控告
(1)对被害人是否在追诉期限内提出控告，应有确实证据尤其是应有控告时相应书证在案，仅依据被害人陈述不能认定。(2) 根据宪法和刑法、刑事诉讼法的有关规定，控告是指被害人向司法机关揭露违法犯罪事实及犯罪嫌疑人的行为。而向非司法机关的信访等行为，不符合控告的行为要件。同样，也只有向有法定管辖权的司法机关提出控告，相应司法机关才有立案职责和权限。(3) 虽然按照《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，如被害人向没有管辖权的公安机关提出控告，公安机关应移送有管辖权的单位处理，并告知控告人，但控告人仍应在被告知后向有管辖权的司法机关表达控告意愿，否则不应视为有效控告。
2.控告必须有明确线索和指向
控告应当明确提出组织具备涉黑性质、指向组织主要成员，尤其是应提供组织具备暴力行为特征、非法控制特征的线索。对黑社会性质组织的控告，相较对其他犯罪事实和犯罪嫌疑人控告存在一定特殊性。一方面，黑社会性质组织形成及存续本就具有过程性，而提出控告的被害人一般涉及的是黑社会性质组织实施的其中个别或部分犯罪，要求被害人对黑社会性质组织的各具体犯罪事实和所有组织成员提出控告，既不现实也不符合法律精神:另一方面，对黑社会性质组织存在的指控也不应过于宽泛、扩大化解释，否则便虚化了诉讼期限规定的意义和价值。
在刑法规定照社会性质组织应具备的四个特征中，直接对被害人权益造成侵害罪的行为，往往体现在其暴力行为特征和非法控制持征当中，害人对自身权益受侵害的事实提出控告，即能具体、直接地体现组织性特征，而行为特征和非法控制特征也恰恰是黑社会性质组织早期形的标志。同时，组织领导或核心成员是黑社会性质组织存续的基础，书告组织主要成员是向司法机关有效揭露犯罪事实和犯罪嫌疑人的基术要求。
3.确有证据线索反映当时组织具备一定的行为特征和非法控制特
有管辖权的公安机关是否应立案而未立案，应审查被害人控告是达到公安机关应予立案的标准。根据《公安机关办理刑事案件程序规定的规定，在接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的经县级以上公安机关负责人批准，应予立案。正如前述观点，行为特征和非法控制性特征是黑社会性质组织形成的重要显性标志，如有证据线索反映被害人控告时组织具有一定的行为特征和非法控制性特征，从实践角度，可以认为达到了确有犯肖濒稗洛忖肮事实的基本标准。如公安机关仍不予立案，则属于应立案而未立案的情形。对于公安机关没有按照法定程序就受理案件、是否立案作出决定，并制作相应法律文件的，一律应视为未予立案。
同时需要指出的是，如何认定脱离组织，在实践中亦存在难点。主客观相统一原则是我国刑法认定犯罪行为的基本标准。司法解释对参加黑社会性质组织的认定标准是“接受黑社会性质组织的领导和管理”，即主观明知和客观接受领导、管理的相统一。同理可知，如果主客观相分离，就不再属于参加黑社会性质组织。对于曾经的组织成员而言，主观上明知是黑社会性质组织已既成事实，因此判断是否脱离组织的核心问题是是否不再接受黑社会性质组织的领导和管理问题。而在此方面，《刑事审判参考》第1152 号指导案例（陈连东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。参见最高人民法院刑事审判第一、三、四、五庭主编:《刑事审判参考》(总第107辑)，法律出版社2017年版、第1-11页。）提出了从属性观点，即判断是否存在于组织之中，要看成员在组织中是否拥有相对固定的位置，可以参考其相对固定地接受哪个成员的领导，相对固定从事什么样的行为，或者相对固定纠集某些成员从事特定活动等多个角度进行分析、判断。从在组织中的地位而言，可以区分为组织、领导者、骨干成员，普通参加者从作用区分而言，有大小头目、管理人员、财务人员、打手。再细化在打手中又可区分为看风的、带路的、开车的、动手的、帮助善后的等在财务人员中又可分为出纳、会计、跑腿、挂名的等:从与组织的现实关系区分，可以分为试用、在岗、退休、受安排离岗等。虽然各类成员形形色色，但只要在一段时间之内，成员在组织中的角色相对固定，其他成员对待该成员也以该角色功能为出发点，即可认为拥有相对固定的位置。
根据以上论述，自早年参与组织犯罪后，至追诉时已完全没有相对固定位置的成员即属于脱离组织。对实践中较难判断的退休、受安排离岗成员是否脱离组织的问题，应结合该成员在原组织中的地位，以及表面离岗后是否仍对组织成员具有影响力，是否实质接受组织经济或其他物质、势力帮助、支持等因素综合判断。对于在原组织中的积极参加者尤其是骨干成员，没有证据证明其明确与组织断绝关系，原则上不应认为属脱离组织，其参加黑社会性质组织犯罪仍处于继续状态。
本案中，梁某荣涉黑组织于2000年至2002 年组织实施了四起故意伤害案，该组织“黑白通吃”恶名远扬，群众敢怒不敢言，执法人员不敢真正执法。被害人何某某是广东省珠海市斗门地区的鲈鱼商贩，因不满梁某荣涉黑组织垄断当地冰鲜鲈鱼市场，自行收鱼并在广东省珠海市斗门地区水产流通大会上发言质疑该组织垄断，遂于 2002年1月被该组织暴力报复，几乎丧命。案发后，公安机关立故意伤害案侦查。被害人控告其被故意伤害的原因是梁某荣手下要垄断冰鲜鲈鱼市场，其因提异议而被报复，还控告该组织垄断海鲜交易市场、有多名手下经常“打打杀杀”、外地运货司机因斗门的“黑社会”太恶不敢来拉鱼等。从被害人控告内容来看，控告已经明确指出梁某荣组织涉黑，其控告要求追究该涉黑组织的刑事责任，并非仅控告故意伤害犯罪。根据刑法第八十八条第二款的规定，被害人何某某在追诉期限内对梁某荣涉黑组织提出控告后公安机关应立案而未立案，故对该涉黑组织追诉不受诉讼期限限制，对案发时该涉黑组织全部成员的追诉亦不受诉讼期限限制。部分组织成员虽于2001年至2002年间陆续脱离该涉黑组织，但至被害人控告时未过追诉期限，对该部分成员追诉亦不受追诉期限限制。人民法院对上述被告人依法予以审判，是正确的。
(撰稿:广东省高级人民法院 李中原 熊灵芝
审编:最高人民法院刑三庭 魏海欢)
