刑事审判参考（2022年第3辑，总第133辑）

[第1504号]金某等组织卖淫案--在取保候审期间，行为人主动约购毒品并予以“检举揭发”,能否认定为有立功表现

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二、主要问题

行为人在取保候审期间，为了立功而主动约购毒品并予以“检举揭发”，能否认定为有立功表现。

三、裁判理由

本案审理期间，对于被告人金某的“检举揭发”行为能否认定为有立功表现，存在不同观点:

第一种观点认为，被告人金某引诱他人犯罪而获得的线索缺乏合法性支撑，且金某未经公安机关允许、备案，擅自联系贩毒人员，使贩毒人员携带毒品从河南省濮阳市到福建省厦门市.存在一定社会风险，不应当认定为立功;

第二种观点则认为，被告人金某客观上提供了他人犯罪线索，并查证属实，得以侦破其他案件，本案证据没有显示有犯意引诱和数量引诱的情形，因此，该检举揭发行为可以认定为立功。

我们同意第一种观点。具体分析如下。

（一) 被告人金某的行为不符合法律规定

根据刑法及最高人民法院在1998年发布的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，立功行为包括检举、揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人犯罪活动以及协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人三种形式。其中，“他人犯罪行为”或者“其他案件”指的都是在行为检举揭发、提供之时已经发生或者已经实施完毕的犯罪，而不是由于其检举揭发、提供而产生的案件。

本案中，被告人金某“检举揭发”的李某贩毒案是在金某实施立功行为之后才发生的，事实上是金某为了自身的立功，将李某可能会贩毒这一信息想办法坐实成李某是贩毒者，从刑事规范来说，就不符合立功的法律规定。

(二) 被告人金某的行为不符合立功的功利价值追求

立功制度的设立具有当然的功利性，这主要体现在犯罪的预防性和司法效率促进性。犯罪预防性指的是立功制度的设立会现实地促使犯罪人举报知晓的犯罪线索，检举其他犯罪对于潜在的相关犯罪人有预防效果;司法效率促进性则是指通过立功制度会加快其他案件的侦办，提高司法效率。

上述第二种观点认为，如果能够排除被告人金某有数量引诱、犯意引诱的情形，检举揭发的李某属于持毒待售的状态，金某的行为客观就具备一定的功利价值，应当认定为立功。

经分析认为，本案中李某的毒品来源不清，即使认定李某在与金某联系前手上已有毒品待售，也不能认定被告人金某的行为构成立功。第二持毒待售与实施贩毒行为之间仍有距离，并非存有犯意就会实施贩毒犯罪，这也是犯意表示被排除在犯罪预备之外，不在刑法规制范围的重要原因。第二，本案中，尽管卷中没有证据证实被告人金某有犯意引诱、数量引诱待情形，但是金某为了立功，实施行为前未向相关部门报告并经允许，主动、自行联系李某，其主观上想坐实对方的犯罪甚至扩大对方的罪行，而且客观上先行试购了数量较少毒品，之后又让李某携带100余克毒品从河南省濮阳市到福建省厦门市，无论是先行购买的毒品还是之后的100余克毒品都不在公安机关的掌控之中，随时都有流入社会的风险。

综上，即使对方是持毒待售的情形，被告人金某的行为可能帮助公安机关抓获了毒贩，缴获了毒品，仍不宜给予肯定的评价，鼓励此类行为使得犯意引诱、数量引诱处于不可控的状态，也人为增加了毒品在社会流动的风险。更何况李某的毒品来源不清，不排除其之前只是一个销售毒品“零包”的小毒贩，此次受金某利润的诱惑从上家购买、赊账而获得大量毒品;也不排除其之前只是一个持有毒品者，因为金某的诱惑而变成一个贩卖、运输毒品犯罪人。立功的价值设定是为了有效查获犯罪而不是“增加”犯罪，因而金某的行为实质上并未促进司法效率，反增加司法负担，不符合立功的功利价值追求。

(三)被告人金某的行为不符合法律和立功制度的公平精神

除了功利性外，立功制度也反映了公平性，从犯罪人角度而言，其检举犯罪也侧面反映其接受司法机关的改造，具有一定的认罪悔罪表现具有从宽处罚的公平基础。最高人民法院印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)对《解释》进行了限制与补充。《意见》第四条明确了立功线索来源的认定，确定了犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师上亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

《意见》第四条的本质是对立功制度适用的限制，即犯罪分子获取的线索需从合法途径获取。法律的核心价值在于公平、正义，任何人都不应该从其违法行为中获利。被告人金某的行为虽然不属于《意见》第四条明确规定的情形，但具有同质性。在案证据证实，金某为了获得立功认定，听说他人有吸毒贩毒行为就主动联系，先行试购了少量毒品，之后提出需要大量毒品，展示了自己购买大量毒品的实力，承诺了相关好处，支付了一定预付款，要求对方将毒品运到福建省厦门市，这种行为本身是违法的。对违法行为给予刑法上的肯定评价本身有违法律的精神另外，司法裁判作为司法机关依法作出的判断和认定，应有正确的价值导向，能够引领、规范公民的行为。将引诱他人犯罪进而检举揭发的行为认定为立功，对于犯罪人本人而言也没有特殊预防的作用，其行为只是基于功利的选择。如果将此种主动“制造”、恶意“引发”案件的行为认定为立功，错误的司法裁判导向将向社会公众释放出消极信号，导致个别人为了自身不当利益而损害他人权益，甚至有可能催生相关地下行业买卖“立功线索”，与公平正义的基本法律价值观相违背。

(四) 被告人金某行为本身也违反了取保候审的规定

依照刑事诉讼法第七十一条规定，被取保候审的被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。而本案中，被告人金某为了获得立功认定，在取保候审期间、到外地约购毒品，未将此情形如实上报其取保候审的执行机关，更未获得离开所居住市、县的批准，违反了取保候审的规定，不应该给予肯定的评价。

综上，被告人金某在取保候审期间，为获得立功认定而主动约购毒品并予以“检举揭发”的行为，不宜认定为有立功表现。二审认为其不构成立功但基于“上诉不加刑”原则维持一审的定罪、量刑，是正确的。

(撰稿:江苏省宿迁市中级人民法院 张 成 李星亿

最高人民法院刑二庭 段 凰

审编:最高人民法院刑二庭张 杰)