《刑事审判参考》总第134辑（2022年第4辑）

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[第1509号]张某重大责任事故案-受让具有合法证照的网吧后未变更登记的不属于非法经营

二、主要问题

(一)有偿转让具有合法证照的网吧，未办理证照变更登记的，是否构成买卖国家机关证件罪?

(二)受让具有合法证照的网吧，未办理证照变更登记而继续经营的，是否构成非法经营罪?

(三)网吧经营活动中接送上网人员发生事故的，是否构成重大责任事故罪?

三、裁判理由

一审公诉机关认为被告人张某付将其经营的网吧连同相关证照一并出售给被告人张某，二人均构成买卖国家机关证件罪；进而认为张某通过买卖取得的相关网吧证照是非法的，因此其经营行为属于没有取得《网络文化经营许可证》而擅自从事互联网上网服务经营活动，又构成非法经营罪。张某和张某付的辩护人则认为二人的行为不构成买卖国家机关证件罪，张某的行为不构成非法经营罪。一审法院认为张某、张某付在转让网吧过程中，未及时办理经营证照的法定代表人变更手续，仅违反了相关行政管理法规，依法应给予行政处罚，但不构成买卖国家机关证件罪和非法经营罪。张某安排不具有驾驶资格的高某驾车超载接送上网人员的行为违反了生产经营安全管理的相关法律规定，与车辆发生事故导致人员死亡的严重后果之间具有刑法上的因果关系，构成重大责任事故罪。二审予以维持。

笔者同意一、二审法院的意见。具体理由如下。

(一)为经营而买卖具有合法证照的网吧，不构成非法买卖国家机关证件罪

伪造、变造、买卖国家机关证件罪，是指伪造、变造、买卖有权国家机关颁发的证件的行为，其侵害的法益是国家机关证件的公共信用。证件，是指国家机关颁发给特定申请主体，证明该主体具有一定权利义务关系或其他事实的凭证。前者，比如，营业执照、不动产权证书、机动车登记证书、专利权证书等；后者，比如，医师资格证书、法律职业资格证书等。获得国家机关颁发证件的主体可以据此直接实施一定的法律行为，而不需要另外证明自己的权利或者能力。通过伪造、变造形成虚假的国家机关证件，或者通过买卖国家机关证件，使得不合格的主体获得该证件，得以凭借该证件从事某种活动，不仅造成一定的社会风险，也导致国家机关证件的公共信用遭到破坏，应当纳入刑法规制范围。就买卖国家机关证件罪而言，是指作为购买者的一方在不具备申领相关证件条件的情况下，通过买卖的方式取得相关证件，包括买卖假借国家机关名义制作、内容虚假的证件，或者向国家机关申请并取得证件的人将该证件再非法出售给他人。

本案中，被告人张某付将其投资开办的腾飞网吧转让给被告人张某，并将有关国家机关颁发给该网吧的四个证照即《营业执照》《网络文化经营许可证》《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全合格证》和《互联网上网服务营业场所安全审核合格证》交给张某继续使用，笔者认为，这不属于买卖国家机关证件罪，理由如下。

第一，上述四个证照确实属于国家机关颁发的证件。首先，腾飞网吧为被告人张某付个人投资开办的非公司私营企业，属于当时有效的《私营企业暂行条例》中规定的独资企业。根据个人独资企业法第九条、第十二条的规定，申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件；从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当提交有关部门的批准文件；登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内，对符合规定条件的予以登记，发给营业执照。本案中工商登记管理机关根据张某付申请而向其开办的个人独资企业腾飞网吧颁发的《营业执照》即属于国家机关证件。其次，腾飞网吧经营的上网服务活动属于必须报经有关部门审批的业务。国务院制定的《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》)第十条规定，经营单位申请从事互联网上网服务经营活动，应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请；第十一条规定，申请人还应当向同级公安机关申请信息网络安全审核，并依照有关消防管理法律法规的规定办理审批手续，取得信息网络安全和消防安全批准文件后，文化行政部门经实地检查并审核合格的，发给《网络文化经营许可证》。因此，腾飞网吧取得的《网络文化经营许可证》等证件也属于国家机关颁发的证件。

第二，被告人张某受让腾飞网吧后作为新的投资人，需要针对上述证照办理变更登记手续。个人独资企业法第十五条规定，个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。《个人独资企业登记管理办法》第十三条规定，个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起十五日内向原登记机关申请变更登记；第十七条规定，个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。《条例》第十三条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案。根据上述行政法规规定，被告人张某付将其经营的个人独资企业腾飞网吧转让给张某，并不意味着网吧的停业或者解散，网吧作为一个企业并未消灭，其《营业执照》仍然继续有效，张某作为受让人只需要依照上述规定持转让协议书向工商登记机关申请变更登记即可；同样，张某付将腾飞网吧转让给张某，也不意味着该网吧所具有的《网络文化经营许可证》失效，张某到工商机关变更登记后，再持新的《营业执照》到文化主管部门对《网络文化经营许可证》的法定代表人进行变更，即可继续凭借该许可证开展经营活动。

第三，被告人张某对相关证照的受让，是网吧转让协议履行的必然内容之一，虽未及时变更投资人和法定代表人登记，但不属于买卖国家机关证件的行为。一方面，从民事法律的角度看，双方转让协议的合同标的物是作为一个企业的腾飞网吧，而不是网吧里的电脑、桌椅等设备财产。相关证照授权的对象是作为一个企业的腾飞网吧，而不是原法定代表人张某付个人。张某受让的合同标的也是作为一个企业并具备营业所必需相关证照的腾飞网吧，而并非受让张某付的四个证照并据以另行开办一个网吧企业。因此，该网吧的《营业执照》等四个证照的使用主体并没有发生转移，其二人之间也就不属于买卖国家机关证件的关系。另一方面，从行政法律的角度看，个人独资企业法和《条例》对于经营者转让《营业执照》《网络文化经营许可证》的行为和企业转让后未按规定办理变更登记的行为，也是分别作出不同的处罚规定，并未等同对待，后者的法律责任轻于前者。比如，个人独资企业法第三十五条规定，涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。第三十七条第二款规定，个人独资企业登记事项发生变更时，未按该法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。再如，《条例》第二十九条规定，互联网上网服务营业场所经营单位涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》,尚不够刑事处罚的，由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》,没收违法所得，并处以罚款。《条例》第三十二条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更法定代表人或者主要负责人未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》。上述规定足以说明，行政法律并未将“企业转让后未及时就相关证照办理变更登记的行为”和“买卖国家机关证件的行为”等同看待。行政犯罪的行政违法性是刑事违法性的必要条件，买卖国家机关证件罪作为一种行政犯罪，其规制的对象行为不能超出行政违法处罚的范围。

本案中，被告人张某付和张某转让腾飞网吧未及时办理变更登记的行为，既然不属于行政处罚范畴的转让国家机关证件行为，当然也就不可能属于买卖国家机关证件罪的规制范围，同样也不属于刑法第二百二十五条第二项规定的非法经营罪中“买卖经营许可证”的范围。

(二)受让具有合法证照的网吧而继续经营，虽然未办理证照变更登记，但不属于“擅自从事互联网经营活动”,不构成非法经营罪

非法经营罪是指违反国家规定，从事未经许可的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。市场秩序，就是国家通过一定的法律制度约束市场行为主体，增加通过非法、不合理途径获取利益的成本，从而确立市场主体自觉从事合理、合法交易活动的有序状态。国家对市场经济进行管理是通过一系列分门别类的具体法律制度体系来实现的，违反这些法律制度的行为，都可能破坏或者扰乱市场管理秩序，如果达到一定的社会危害性，即可能构成刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的具体个罪。刑法第二百二十五条对非法经营罪的客观行为表现规定为四项，其中第四项是“违反国家规定”的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”刑法第二百二十五条第四项规定的“违反国家规定”的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,是考虑到市场经营种类和经营行为千变万化，为避免挂一漏万，授权其他法律或行政法规作为补充规范，对非法经营罪的表现形式作出补充规定。

《条例》第七条规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度，未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。根据该规定，互联网上网服务营业属于必须取得国家行政许可的一种经营活动。《条例》第八条不但对从事互联网上网服务经营活动的基本条件从经营主体必须是企业、相适应的资金、场所地址、消防安全条件、场所最低营业面积、计算机等装置及附属设备的数量、网络安全管理制度和安全技术措施等方面作出了规定，同时要求对互联网上网服务经营活动审批时，“还应当符合国务院文化行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门规定的互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求”。后者正是对互联网上网服务市场秩序的规范和保护，因此，未取得许可而擅自从事互联网上网服务的行为，从形式上看侵犯了国家对互联网上网服务这一行业的经营许可制度，从本质上看破坏了国家对互联网上网服务经营单位的总量控制及布局要求，导致出现无序竞争局面，扰乱了市场秩序，属于非法经营行为。《条例》第二十七条规定，违反该《条例》的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，依法予以取缔；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备并罚款。《条例》是国务院制定的行政法规，属于刑法中的“国家规定”,因此违反《条例》规定未取得行政许可而擅自从事互联网上网服务经营活动的行为即可能构成刑法第二百二十五条第四项规定的非法经营罪。而对于网吧变更法定代表人或者主要负责人后未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的行为，

《条例》第三十二条仅规定了行政法律责任，并未作出“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”的规定，即作为补充规范的《条例》并未将这种行为纳入严重扰乱市场经济秩序并应予以刑事打击的范畴。

本案中，被告人张某付与张某签订转让协议，张某付将其经营的网吧连同设备、相关证件一并转让给张某，《网络文化经营许可证》是作为企业的证照，附属于企业一并转让给张某，张某系因受让腾飞网吧这个企业而一并受让网吧的《网络文化经营许可证》,并非单独购买《网络文化经营许可证》,因此不符合无证经营的情形。张某受让网吧及相关证照后，未按规定及时变更《网络文化经营许可证》上登记的法定代表人信息，只是违反了行政管理法规，该《网络文化经营许可证》作为对企业营业场所地址、营业面积、计算机等装置及附属设备数量、信息网络安全管理制度和安全技术措施等经营要件的合规确认，仍然合法有效，张某并没有利用该许可证易地易人另行开展互联网上网服务经营活动，而是在原地址、原经营场所及原经营规模下继续经营同一网吧，其行为从形式上看不属于没有许可证而擅自开展互联网上网服务经营活动，从实质上看也没有造成任何扰乱互联网上网服务市场经营秩序的后果，不属于非法经营行为，不构成非法经营罪。

需要补充说明的是，在本案讨论过程中，有意见认为只要是违反了国家对市场经营行为进行管理的任何法律法规，就可以认定为非法经营罪的客观行为，本案中被告人张某违法接纳未成年人到网吧上网，违反相关管理制度，属于非法经营行为。笔者认为，这种理解不当扩大了非法经营罪的内涵和外延，会直接导致非法经营罪沦为“口袋罪”,不符合罪刑法定原则和刑法谦抑精神。

(三)网吧经营活动中接送上网人员发生事故后果的，可以构成重大责任事故罪

刑法第一百三十四条第一款规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

道路交通安全法第二条规定，中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法。因此企业经营者违反道路交通安全等安全管理法规对生产、作业活动作出管理安排，导致发生伤亡事故后果的，应当构成重大责任事故罪。

本案被告人张某在经营网吧过程中，违规接纳未成年人上网，并在顾客人数较多时提供车辆接运服务，该接运行为属于其招揽顾客、扩大网吧上网人数、获取经营利润的手段，是网吧经营活动的一部分。作为网吧负责人的张某对网吧内部运行和接送上网人员的活动均负有安全管理的责任，在对上网人员提供车辆接送服务时，应当选择具有合法驾驶资格的人员，并安排与接送人员数量相适应的车辆，以确保不发生安全事故。张某安排不具有驾驶资格的高某驾车接送上网人员，并在明知需要接送的上网人数为六人的情况下，安排一辆核定载客人员包含司机才五人的轿车接送，其行为违反了生产经营安全管理的相关法律规定，与车辆发生事故导致人员死亡的严重后果之间具有刑法上的因果关系，其行为应构成重大责任事故罪。

综上，人民法院根据本案的事实、情节，认定被告人等不构成非法经营罪、买卖国家机关证件罪，是严格依法审理案件的结果，体现了罪刑法定原则，是准确的。

(撰稿：河南省高级人民法院 蔡智玉

审编：最高人民法院刑二庭 于同志)