《刑事审判参考》总第134辑（2022年第4辑）

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[第1510号]王某某、徐某某走私国家禁止进出口的货物案-犯罪工具与合法财产混同的，可以按比例没收

二、主要问题

(一)涉案船舶是否应当认定为犯罪工具?

(二)犯罪工具与合法财产混同时，如何保护合法权益?

(三)按比例没收钱款时，如何确定没收的比例?

三、裁判理由

(一)涉案船舶应当认定为犯罪工具

犯罪工具是指犯罪分子进行犯罪活动时所使用的器具物品。犯罪工具的认定，如果标准过于宽泛，则可能损害公民合法财产权；如果标准过于严苛，则可能使特殊没收的作用无法发挥。司法实践中，判断某一物品是否属于犯罪工具，一般是从该物品与犯罪行为之间是否具有直接关联性、是否对犯罪成立发挥实质性作用等方面进行考虑。在水上绕关走私案件中，犯罪分子通过不向海关申报的方式绕开海关设立的关卡进行走私活动，此时，船舶作为实施犯罪必不可少的工具，与走私犯罪之间具有直接关联性，对犯罪行为的成立发挥实质性帮助作用，可以说，如果没有船舶，绕关走私的犯罪行为便无法产生，犯罪行为无法实现。本案中，孙某某等人逃避海关监管，两次驾驶A船走私入境，涉案船舶应当认定为犯罪工具。

刑法虽然并未直接规定犯罪工具应当如何进行处理，但是刑法第六十四条明确规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。供犯罪所用的本人财物，包括犯罪工具和组成犯罪行为之物，司法机关对犯罪工具判决予以没收的法律依据便是刑法第六十四条。对犯罪工具予以没收，是因为该工具在具体犯罪中发挥了作用。对犯罪工具的没收，体现了对犯罪分子实施犯罪行为的否定性评价，能够消除犯罪分子使用同一工具再次犯罪的危险，摧毁犯罪的物质基础，发挥预防犯罪的功能。在绕关走私犯罪案件中，犯罪分子使用的船舶对于犯罪的产生具有促进和帮助作用，因此，具有没收的必要性。

(二)涉案船舶的处理应当兼顾第三人的合法权益

犯罪工具可以依法判决没收，并不意味着所有的犯罪工具都应当予以没收。刑法第六十四条对没收范围进行了限制，明确规定没收的财物必须是本人财物，体现了罪责自负和保护第三人合法权益的原则。“供犯罪所用的本人财物”中“本人”的范围，不应扩大到无关第三人。对于个人犯罪来说，“本人”的概念仅仅针对行为人自己；对于共同犯罪来说，“本人”的概念可以指向单独的个人，也可以指向共同犯罪中的部分行为人，还可以指向共同犯罪的所有人。无论如何，“本人”不能指向与案件无关的第三人。刑法第六十四条对没收财物的权属进行限定，表明了对非犯罪行为人合法权益的保护。

本案中，A船系被告人徐某某和他人共同出资购买(船只总价638.99万元，其中徐某某出资187万元、孙某瑞出资451.99万元),两人共同享有船舶所有权，属于按份共有。如果孙某瑞明知他人要实施走私犯罪而将船舶租赁给对方或者明知他人使用船舶实施走私犯罪而采取默许的态度，那么可以直接依照法律规定对涉案船舶进行没收。目前，根据现有证据，孙某瑞既未参与走私犯罪，亦不明知A船用于走私。被告人徐某某对A船享有约1/3的所有权，涉案船舶是否可以适用刑法第六十四条的规定进行没收，成为一个难题。一方面，涉案船舶系合法财产与犯罪财产混同之物，且无法分割，如果直接判决予以没收，则严重损害第三人对船舶享有的所有权；如果直接判决予以发还，则无法体现法律对被告人徐某某使用船舶参与走私犯罪的否定性评价，有放纵犯罪之嫌。另一方面，徐某某滥用船舶所有权造成社会危害的行为客观存在，如果仅仅因为第三人在犯罪工具上享有所有权就不予没收该犯罪工具，可能会引发潜在犯罪分子的效仿。因此，对于认定为犯罪工具的器物，不能仅仅因为犯罪工具上有他人所有权或者限定物权，就从法律上不对该犯罪工具进行处置。

涉案船舶应当予以没收还是发还，成为一个难题。如何既能遵守“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，又能严格保护第三人的合法权利?

(三)犯罪工具与合法财产混同，可以按比例没收

当犯罪工具与合法财产混同时，可以考虑通过没收一定比例钱款的方式进行处理，一般适用于涉案财物被第三人善意取得、涉案财物由多人共同共有且不可分割或者附有他物权等情形。供犯罪所用的本人财物，既有“财”亦有“物”,由于“财”和“物”具有相互转化的可能性，“物”和“财”形态上的转变不影响司法机关对犯罪工具的认定与没收。用没收钱款的方式没收涉案财物，符合法律精神。例如，犯罪分子多次使用某船舶参与绕关走私，后将该船舶出售给第三人，第三人支付对价，构成善意取得。此时，作为犯罪工具的船舶原物已经不属于犯罪分子了，对犯罪工具不予处理或者没收第三人已合法取得所有权的船舶均不可取，可以考虑没收犯罪分子出售船舶价款的数额。采用按比例没收钱款的方式对犯罪工具进行处理，在一定程度上剥夺了犯罪分子再犯罪的能力，既贯彻了不使任何人从犯罪中获利的原则，同时又能够做到物尽其用、保护第三人合法权益。

以按比例没收钱款的方式没收涉案财物并非理论上的“空想”,而是已经得到国际条约和法律的支持。我国于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》第三十一条第五款明确规定：“如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混同，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。”虽然该规定针对的是犯罪所得，但是结合《联合国反腐败公约》第三十一条其他款项的规定，对犯罪工具的处理亦可遵循这一方法。我国反有组织犯罪法第四十五条第二款规定：“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。”虽然反有组织犯罪法系为黑社会性质组织和恶势力组织犯罪量身定制的法律，但是，该规定体现出的价值理念可以供其他类型案件的处理借鉴。事实上，在有关走私犯罪法律适用问题的规范性文件中，也有类似规定。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第五条第二款规定：“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。”因此，对于走私案件来说，使用没收相应比例钱款的方法处理犯罪工具，既有法理依据，亦有规范依据。

(四)没收比例的确定应综合考虑多种因素

为保障公民私权利、约束国家公权力，公法领域设置了一些限制公权力行使的原则，比例原则就是其中之一。比例原则包含妥当性、必要性、平衡性等内容，贯彻比例原则，能够发挥人权保障的功能，促进公权力选择最佳的规制手段。对于犯罪工具的没收，应当坚持权属限制和量度限制，既坚持没收供犯罪所用的本人财物，又坚持比例原则。

犯罪工具原本属于犯罪分子合法财产，投入犯罪系权利滥用，但是工具对犯罪的“促进”或者说“帮助”作用不同，有大小之分，所以对犯罪工具的处理也应当有所区分。本案中，船舶本体虽然无法进行分割，但是可以对船舶的价值进行划分，根据被告人徐某某对船舶享有所有权的比例，判处没收相应的钱款，避免不没收或全没收的窘境。涉案船舶总价值638.99万元，被告人徐某某出资187万元，法院并非直接判决没收徐某某187万元的钱款。涉案船舶平时用于正常生产经营活动，偶尔用于走私，如果直接判决没收徐某某享有的所有权份额等值钱款，明显不适当。当决定采用没收一定比例的钱款方式时，还应当考虑到钱款价值与犯罪工具“作用”的价值相当。

对犯罪工具的处理，没收比例的确定可以从工具所有人在犯罪中的地位和作用、使用犯罪工具的心理状态等多方面因素进行考虑。本案中，综合考虑以下各种因素，最终判决没收被告人徐某某20万元人民币。

一是从犯罪分子在走私犯罪中的地位、作用看，被告人徐某某虽然参与走私犯罪一次，但是并未实施安排他人工作、指挥联络等行为，所起作用相较于王某某、孙某某等人而言较小。而且，徐某某的获利来源是将船舶租赁给他人的租金，并未直接从走私犯罪中获利。

二是从犯罪分子将犯罪工具投入犯罪时的主观态度看，涉案船舶投人走私犯罪中具有偶然性。徐某某与他人共同购买A船，主要目的是将船舶租赁给他人使用以获取租金。船舶用于走私并非徐某某刻意追求的目的，亦不是徐某某经过深思熟虑的结果。因此，没收比例不宜过高。

三是从犯罪工具本身的属性看，A船平时主要用于正常生产、经营活动，偶尔用于走私犯罪，如果直接判决予以没收，则会导致裁判失当。如果犯罪工具系专门、主要用于犯罪或者频繁用于犯罪，那么在确定没收的比例时应当从严。

四是从犯罪工具自身的价值看，涉案船舶价值较大，往往是一个家庭或几个家庭资产的重要构成部分，当犯罪分子因犯罪被判处刑罚时，犯罪分子的家人更加需要稳定可靠的收入来源。根据犯罪工具在犯罪中所起作用的大小，没收一定比例的钱款，有利于保障犯罪分子家属的正常生活，维护社会稳定。

五是从维护所有权制度的角度看，采用按比例没收可以最大限度发挥物尽其用的原则，保护公民合法财产权。产权制度是社会主义市场经济体制的基石，其稳定对于交易安全、经济发展具有重要意义，如果因没收犯罪工具而侵害与犯罪无关的第三人合法权益，则可能会影响市场经济的发展。

六是从判决效果看，本案的处理能够让民众感受到公平正义就在身边。徐某某家属得知可以没收一定比例的钱款，在宜告判决之前积极主动帮助徐某某预缴钱款。宣告判决后，徐某某明确表示认罪服法、不会上诉，其家属亦感谢法院的公正处理，体现了政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

综上，法院根据相关规定和案件具体情况，作出按比例没收被告人徐某某人民币二十万元的判决是适当的。

(撰稿：上海市第三中级人民法院  肖晚祥 宋典

审编：最高人民法院刑二庭  逢锦温)