《刑事审判参考》总第134辑（2022年第4辑）

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[第1515号]张某挪用资金案一挪用资金罪中“单位”的认定

二、主要问题

在某香港公司没有在中国内地市场监督管理部门进行有效登记、未取得内地经营资质的情况下，其能否被认定为挪用资金罪的被害单位?

三、裁判理由

挪用资金罪的被害单位应从法益保护角度进行认定

(一)在确认了某香港公司属于在香港合法注册的公司之后，需要进一步确认该公司能否成为本案挪用资金罪的被害单位

根据《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理力法》规定，“未经审批机关批准和登记主管机关核准注册登记，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动”;“香港、澳门、台湾地区企业从事上述生产经营活动的，参照本办法执行”。根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》的规定，“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区企业在中国境内设立代表机构的，参照本条例规定进行登记管理”;“代表机构不得从事营利性活动”。本案中的某香港公司自2018 年开始，以公司名义在内地开展宣传推广等业务活动，并通过第三方劳务派遣公司聘用工作人员，为聘用人员发放工资、缴纳保险等，但是未依法在内地注册企业，亦未依法设立代表机构，因此其以某香港公司名义在内地开展业务活动违反了上述规定。同时，该公司许可通过公司董事段某的个人账户支付公司经营费用，亦属违规行为。由此，某香港公司能否成为挪用资金罪的被害单位成为争议的焦点。第一种意见认为，该公司未在内地市场管理部门进行注册，不具备经营资质，且经营的款项系通过个人银行账户支付结算，因此不具备单位的主体资格，本案被告人不构成挪用资金罪:第二种意见认为，虽然该公司未依法依规履行注册登记等手续，但其实际上“以公司名义”开展业务活动，招聘工作人员，工作人员有不同的分工和岗位，其构成和运营模式与公司企业相同，且经营活动本身未违反相关法律规定，具备了经济实体的特征，通过个人银行账户支付经营费用，亦不能否定该公司“以公司名义”开展经营活动的实质性，因此本案被告人构成挪用资金罪。笔者同意第二种观点，理由如下：

刑法第三十条对于单位犯罪的“单位”规定比较清晰，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[199914 号，以下简称《解释》) 第一条也进行了详尽的列举，使刑法第三+条在司法实践中更具可操作性:“刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司企业、事业单位。”而对于被害单位的“单位”，刑法及相关司法解释的规定则相对模糊，《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》 (法研[20111 20 号，以下简称《复函1》)对此作了原则性规定:刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位与刑法第二百七十一条职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》 (法研[2008] 79 号，以下简称《复函2》) 规定，行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业即使为“三无”企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的“单位”，能够成为刑法第二百七十一条第一款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。简而言之，《复函2》强调的是企业的法人资格以及经营内容的合法性。

从《解释》第一条可以看出，具有法人资格的独资企业才能成为单位犯罪的主体，反之，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体。司法解释之所以这样规定，主要是考虑此类企业因无独立财产个人与企业行为的界限难以区分，不具备独立承担刑事责任的能力。而《复函1》又明确答复职务侵占罪的“被害单位”包括不具有法人资格的个人独资企业(关于个人独资企业，民法总则和民法典均将其归类为不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的非法人组织)。笔者认为，《解释》《复函1》和《复函2》对于“单位”的理解不同，主要原因是《解释》侧重的是打击犯罪，因此对于犯罪主体“单位”的构成规定更为严格，需要形式与实质相一致，而《复函1》《复函2》则侧重保护经营主体的财产权益，因此对于“单位”的构成规定则较为宽松。基于此，笔者认为刑法第二百七十一条第一款立法的目的在于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利、侵占单位财产的行为，因此该款规定的“单位”范围应当要大于单位犯罪中的“单位”如此更符合现代法律服务经济社会发展、营造良好营商环境的立法本意挪用资金罪与职务侵占罪侵害的法益基本相同，因此，对于二罪名被害单位的理解可以认为是一致的。某香港公司是否构成挪用资金罪的被害单位，不能只看其在内地是否具有合规的资质，更要审查其是否符合单位的实质、其经营活动是否合法。笔者认为该公司符合上述单位的特征，同时其开展的业务不为法律规定所禁止，故应认定为挪用资金罪的被害单位。

(二) 使用个人银行账户支付结算不能否定被害单位性质的认定

某香港公司为了一时的经营便利，使用个人银行账户进行支付结算，此举不仅存在金融风险，更容易衍生税务等法律风险(该内容非本文讨论的范围，在此暂且不述)。辩方也提出，段某使用个人银行账户给张某转账，认为张某挪用的只是段某个人的钱款，并没有挪用公司的款项，退一步讲被告人即使构成犯罪涉嫌的罪名也应为侵占罪，属自诉案件。

法院经审理认为，某香港公司使用个人银行账户支付结算经营费用确有违反财务制度之处，但这不能否定该公司“以公司名义”开展经营活动的实质，不能否定其系被害单位性质的认定。在案证据能够证明段某个人账户打给张某的钱款，确系某香港公司用于公司经营的资金，尤其是在案的请款邮件、微信聊天记录等客观证据，足以证明段某根据张某的请款 (一般是请求付款的意思，有可能是请求付货款，也可能是单位内部请求取现金) 用途 (比如，发工资、报销办公经费等) 和数额将款项打至张某的个人账户，再由张某负责按请款目的支付结算。张某作为公司雇员，不仅有妥善保管资金的义务，更具有按照请款目的支出的职责。张某利用职务便利，将其保管的资金仅部分用于公司的经营活动其他资金则挪为已用，且数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。

在本案宣判前，某香港公司在北京市注册成立某香港公司北京代表处，法院判决将被告人退赔的钱款依法发还该公司北京代表处于法有据。

(撰稿:北京市朝阳区人民法院 崔芳芳

审编:最高人民法院刑三庭 鹿素勋)