《刑事审判参考》总第134辑（2022年第4辑）
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[第1516号]许某怡侵害英雄烈士名誉、荣誉案-侵害英雄烈士名誉、荣誉刑民责任的准确认定与衔接
二、主要问题
侵害英雄烈士名誉、荣誉案刑事责任的准确认定及刑事附带民事公益诉讼之刑民责任如何衔接配合?
三、裁判理由
中华民族是崇尚英雄、成就英雄、英雄辈出的民族，和平年代同样需要英雄情怀。刑法修正案 (十一) 增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪结合刑事附带民事公益诉讼，在加大惩治力度的同时弥补民事、刑事自诉案件中无英雄烈士近亲属提起诉讼的程序困境。本案系北京市首例侵害英雄烈士名誉、荣誉案，公诉机关同时提起了附带民事公益诉讼，审判中的核心与难点在于刑事责任的准确认定和刑民责任的衔接。
(一) 侵害英雄烈士名誉、荣誉刑事责任的准确认定
把握此类案件罪与非罪的标准，首先应判断侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的侵害程度是否达到“情节严重”程度。2022 年最高人民法院最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见》规定，本罪中“情节严重”应当结合行为方式，涉及英雄烈士的人数，相关信息的数量、传播方式、传播范围、传播持续时间，相关信息实际被点击、浏览、转发次数，引发的社会影响、危害后果以及行为人前科情况等综合判断。但其未规定具体的立案追诉标准仅规定必要时可以参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定。《解释》规定，利用信息网络诽谤他人的同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到 5000 次以上，或者被转发次数达到 500 次以上的，认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。一方面，侵害英雄烈士名誉、荣誉行为相较于普通网络诽谤行为的侵害性更大;另一方面，当时网络还没有像现在这么普及，犯罪行为的覆盖面影响力相对较小，因而现在参照该规定时入罪门槛应适当提高，并结合案件情况进行具体认定。具体而言，可以从传播内容、传播方式、传播效果三方面综合考量。
其一，传播内容。结合侮辱、诽谤的具体方式、对英雄烈士事迹和精神的歪曲、否定、丑化和亵渎程度，被侵害英雄烈士的知名度及热度综合判断。侵害方式既包括直接的侮辱、诽谤，也包括“其他方式”，将英雄烈士与反面人物进行类比、以所谓“还原历史”“探究细节”的名义歪曲、否定、丑化、亵渎英雄烈士或非法披露涉及英雄烈士隐私的信息，以及公开发布对英雄烈士具有侮辱性的绘画、在烈士陵园等标志性地点以侮辱性姿势、符号拍照等。
其二，传播方式。一是区分媒介和场域，如传播平台是报纸杂志等传统媒体还是网络等新型媒体，是在主流社交网络平台发表言论，还是通过朋友圈或私信进行传播，由此不仅可以判断被告人的主观恶性大小还可预判不当言论的传播范围，进而判断对法益的侵害程度。一般而言通过网络发布侮辱性言论传播速度快、传播领域广、接触人员多，一经发出公众即可浏览、回复、转发，并可对言论进行加工、删减，且网络具有储存功能，难以彻底清除，可能造成较大负面影响。二是看是否应特殊群体传播造成恶劣影响，如向未成年人传播或向境外传播等，在入罪及量刑时应酌情考量。值得注意的是，此类案件附带民事公益诉讼部分的常规判项包括被告人赔礼道歉、消除影响，其中致歉平台的选择应参照被告人的传播方式，视涉案言论的传播范围确定，一般应遵循传统媒体与新型媒体结合、省级以上平台发布致歉声明的原则，报纸杂志方式致歉字体应略大于通稿字体，网站方式致歉可设置致歉专栏。
其三，传播效果。包括量化效果和社会评价效果。量化效果可参照《解释》，同一信息实际被点击、浏览次数达到 5000 次以上，或者被转发次数达到 500 次以上即可作为入罪的标准。社会评价效果可结合犯罪言论的传播时间长短、范围，通过社会公众对传播内容的反响，如点评内容、转载注解、是否报案，以及英雄烈士及其近亲属因侵害行为所造成的精神和物质损害加以判断。需要指出的是，虽民法学中名誉权与荣誉权有明确概念区分，但刑事司法实践中如无明确证据证实仅侵害了一种权利时，宜将二者合并诉判，即认定被告人构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，不再选择适用罪名，如此，更利于体现本罪立法价值导向，也便于社会公众理解和接受。
本案中，被告人许某怡在主流媒体针对社会公众熟知和敬仰的英雄烈士董存瑞发表侮辱言论，阅读次数高达9 万余次，远远超过 5000 次综合考量传播内容、方式及效果，许某怡对法益的侵害程度已达到了“情节严重”，应当以侵害英袈别唉袄稗币澳啊稗氨毙奥柏啊盎梆伴名誉、荣誉罪追究刑事责任。
(二) 侵害英雄烈士名誉、荣誉行为刑民责任衔接问题
根据法律规定，对于侵害英雄烈士名誉、荣誉行为，检察机关可以代表国家提起公益诉讼，行为达到犯罪程度的，可以一并提起刑事附带民事公益诉讼。英雄烈士的名誉和荣誉具有私益和公益双重属性，通过附带民事公益诉讼的方式，在裁判文书中责令被告人公开赔礼道歉，是恢复英雄烈士名誉、消除恶劣影响和维护社会公共利益的最佳途径。在案件办理中，应关注刑民责任的衔接问题
1.公益诉讼民事责任与刑事责任的范围街接
其一，责任设置上，刑事责任是指犯罪行为应当承担的法律责任通过对罪犯施加刑罚以实现特别预防和一般预防功能。
具体而言，特别预防方面包括限制或剥夺罪犯再犯能力、对罪犯进行教育改造:一般预防方面包括对潜在犯罪人进行警戒和威慑，对被害人 (及其家属) 进行安抚。而民事责任是指民事主体不履行或者不完全履行民事义务应当依法承担的不利后果，是救济民事权利损害的必要措施，也是保护民事权利的直接手段。刑事责任与民事责任在产生原因、适用规范、责任形式追责形式等均存在不同。相较于适用门槛高 (入罪标准高、证明标准高)、重打击的刑事责任，民事责任具有适用门槛低、调整范围广、责任方式多等优点，更加侧重对损害利益的弥补、对不良影响的消除。对于通过网络侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，其危害具有扩展性、不特定性、快捷性，对于情节严重的罪犯，除适用刑罚外，民事责任上除了停止侵害外，最重要的是消除影响，对其行为予以反思、对社会公众有一个正确的交代，通过惩治以做效尤，并对该行为通过宣传、教育等形式加以矫正，充分发挥刑罚及民事责任承担的双重效用。
其二，责任形式上，刑事责任承担方式包括适用主刑、附加刑等刑罚和予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚性处置措施。根据民法典第一百七十九条，民事责任承担方式包括停止侵害排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，继续履行，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉，责任负担方式更加灵活多样，有效弥补了刑事诉讼仅限于物质赔偿的片面性和局限性，可对民众形成更好的教育、宣传效果。在案件审理中，应当灵活运用、组合刑事、民事责任，多样化责任负担方式。侵害英雄烈士名誉、荣誉案件中，民事责任一般为通过媒体赔礼道歉、消除影响，如果英烈家属提出赔偿要求的，可能涉及承担相应的赔偿责任。笔者认为今后可探索公益诉讼中检察机关提出惩罚性赔偿的诉讼请求。一方面侵害英雄烈士名誉、荣誉行为不仅是对作出伟大贡献的英烈的人格利益的侵害，更是对英烈身上所体现的社会主义核心价值观的轻视和否定如果不采用一定的经济惩罚，将致使侵害英烈权益的违法成本较低、责任威慑力较弱:另一方面，在部分案件中行为人通过侵权行为直接或间接牟利，检察机关对其采取包含经济内容的惩罚措施具有正当性和必要性。
其三，证据标准上，刑事附带民事公益诉讼属于民事公益诉讼的延伸及在刑事领域附民的扩展，但其本质上仍属于对民事责任承担而开展的诉讼活动，只不过其借助刑事审判力度加强民事公益诉讼的执行力度及审判进程。而承担刑事责任须达到确实充分的证明标准，民事责任证明程度则达到高度盖然性标准即可。刑事责任与民事责任不仅在横向上通过责任方式进行互补，亦在纵向上通过证明标准形成阶梯型的责任体系。因而在侵害英雄烈士名誉、荣誉案件中，对于证明标准、情节程度达到入罪标准的侵权人，应同时负担刑事责任和民事责任;对于证明标准、情节程度未达到入罪标准的侵权人，可以单独负担民事责任，通过刑民责任的衔接与结合，织密法网，同时实现更好的打击和教育效果
2.刑事附带民事公益诉讼的程序设置衔接
刑事附带民事公益诉讼作为刑事诉讼与民事公益诉讼的复合之诉与单独提起的民事公益诉讼存在较大区别。
其一，提起诉讼上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼应否履行诉前公告程序问题的批复》的规定，在民事公益诉讼和刑事附带民事公益诉讼中人民检察院拟提起公益诉讼前应当公告。履行公告程序的原因在于法律设计检察机关的民事公益诉讼的诉权属于补充性质，目的在于维护民事公益诉讼主体之间的平等地位，只是从提高诉讼效率、节约司法资源的角度由检察机关履行提起公益诉讼的职责。笔者认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉行为与破坏环境资源等其他公益诉讼案由不同，其在私益领域一般仅涉及特定英雄烈士家属的利益，因而仅联系家属即可达到上述程序设置目的，且与单独提起民事诉讼不同，刑事附带民事公益诉讼与刑事诉讼一并诉至法院，同时经过了前期的侦查起诉程序，因而对于可以联系到家属的以侵害英雄烈士名誉、荣誉为案由提起的刑事附带民事公益诉讼，可不以公告程序为诉讼提起前提。本案中，公诉机关已经进行诉前公告，并已征询董存瑞唯一近亲属董存梅的意见，董存梅表示不提起民事诉讼，支持公诉机关提起公益诉讼。
其二，量刑影响上，如单独提起民事公益诉讼，鉴于其与刑事案件审判是相互独立的程序，在民事公益诉讼审判在后的情况下，将难以直接对被告人的量刑施加影响:而刑事附带民事公益诉讼中被告人的民事责任履行成效直接影响到量刑评价。因而在刑事附带民事公益案件办理中，应注重刑事量刑与侵权责任承担关联性的整体评价，既要充分发挥民事责任履行对量刑的正向效应，同时又应当避免民事责任过度影响刑事责任。
其三，赔偿范围上，单独提起民事公益诉讼，可要求被告承担惩罚性赔偿、消除影响、恢复名誉等民事责任:但对于并处罚金的刑事案件如侵权人已在民事公益诉讼中承担了惩罚性赔偿责任，如果需要再对违法者实施刑罚，笔者认为可以酌减其承担刑事罚金的数额和责任。同样如果违法者已被科以刑事罚金，在民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿金时可以考虑酌情降低惩罚金的数额，防止过度处罚，从而违背惩罚性赔偿制度设立的初衷。实践中还存在对同一违法者已经提起了民事公益诉讼并且已经判决其承担惩罚性赔偿责任，被侵权的个人又对其提起民事私益诉讼的情形，此时，法院不宜再判决让其承担惩罚性赔偿责任，后诉的民事赔偿可以从前诉已判决的惩罚性赔偿金中支付或扣减。
本案中，被告人许某怡在主流媒体对董存瑞烈士发表侮辱言论，阅读次数高达9万余次，结合其传播内容、传播方式、传播效果，对法益侵害程度已达到“情节严重”之危害程度，以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究其刑事责任是适当的。在责任承担方面，充分发挥刑民责任的衔接配合:刑事方面，考虑到其行为性质、危害后果及自愿认罪认罚的从宽情节，对其判处有期徒刑七个月:民事责任承担方面，考虑到其行为对社会造成的负面影响，要求其在国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉、消除影响。通过刑民责任结合，在严惩犯罪的同时，积极恢复其损害的社会关系及对英雄烈士造成的负面影响。
(撰稿:北京市东城区人民法院 石 魏 罗兰审编:最高人民法院刑三庭 鹿素勋)
