《刑事审判参考》总第134辑（2022年第4辑）
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[第1520号]王某贩卖、制造毒品案-使用尚未列入《易制毒化学品名录》 的化学原料生产含毒品成分的饮料并销售的，应认定为贩卖、制造毒品罪
二、主要问题
(一) 被告人王某的行为性质应如何界定?
(二)对于毒品数量大、但含量极低的新类型毒品案件应当如何量刑?
三、裁判理由
(一) 被告人王某构成贩卖、制造毒品罪
当前，毒品犯罪案件呈现毒品种类多样，传统毒品、新型合成毒品新精神活性物质等三代毒品叠加滥用的复杂局面。新精神活性物质是指管制毒品化学结构经修饰得到的毒品类似物，属于新型毒品，在被列入管制目录之后，成为法律意义上的毒品。部分娱乐场所滥用新精神活性物质类毒品，引发毒驾、暴力行凶等次生犯罪，对公共安全形成潜在威胁，依法精准打击此类犯罪，是司法机关的法定职责。但司法实践对于新类型毒品的认识还不充分，特别是新精神活性物质类毒品的合成方式亦不同于传统毒品的制造方式，实践中存在一定的认定难度。
本案被告人王某采用物流、代工、代销等非接触方式生产、销售含新精神活性物质的液态饮料，并通过各级经销商销往多地娱乐场所，犯罪涉及地域广，制造毒品链条长，涉案毒品数量大，犯罪手法具有一定的隐蔽性和复杂性。虽然王某在生产“咔哇沈”液体饮料期间曾用手机进行过关键字为“丁内脂() 毒品”的搜索，并要求裕豪公司在使用果味香精 CD123”生产“咔哇”液体饮料时将杀菌温度从 110降至丁内醋的闪点温度 98°，但其始终辩称没有毒品犯罪的故意，且使用的原料 y-丁内醋是列入《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》 (CB2760-2014)的食品用合成香料，当时尚未被列入《易制毒化学品名录》，因此，对于本案罪名的认定，形成了以下两种意见。
第一种意见认为，被告人王某构成生产、销售有毒、有害食品罪理由是:王某在生产“咔哇”液体饮料的过程中，按照食品生产、安全的相关规定进行了商标注册、食品安全备案和菌落、急性毒性检测其加工生产、销售均是委托有资质的企业进行，仅根据本案基础事实和待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理推定其具有贩卖、制造毒品的主观故意，缺乏确凿证据证明，有可能出现例外情况。王某没有化工行业的知识背景和从业经历，仅凭其进行过关键字为“丁内脂(醋)毒品”的搜索和对杀菌温度提出过明确要求即推定其具有主观故意的依据不足。本案系新类型粮盎版伴啊唉蚌笔隘编拔蹦皑拔熬庇叭奥草币氨件，每瓶“咔哇”液体饮料中y-轻丁酸的含量极低，其危害性和成瘾性与传统毒品有所不同，在处理上应当慎重。基于存疑有利于被告人的原则，对王某应以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人王某构成贩卖、制造毒品罪。理由是:y-丁酸在药理作用上是一种中枢抑制剂，无色、无臭，系列入《精神药品品种目录(2013 年版)》的精神管制药物，属于刑法规定的毒品范畴，使用后可导致意识丧失、心率缓慢、呼吸抑制、痉挛、体温下降恶心、呕吐、昏迷或其他疾病发作，特别是当与苯丙胺类中枢神经兴奋剂合用时危险性增加，与酒精等其他中枢神经抑制剂合用时可出现恶心和呼吸困难，甚至死亡。王某通过网络搜索过“丁内脂 ()”，“丁内醋”的百度百科词条显示，丁内醋闪点为 98°，可水解生成 y-丁酸表明王某已知加热、水解 y-丁内酷会产生-丁酸成分，仍然使用y丁内醋作为原料，采用加热、水解、稀释的方式生产“咔哇沈”液体饮料，且明确要求生产厂家以网络显示的开环温度 98°对饮料进行灭菌处理，可以推定其主观上对以此种方式加工-丁内会产生y-丁酸成分持积极追求的心态。其实际生产了含有 y-丁酸成分的“咔哇沈”液体饮料，并通过经销商销售“咔哇”液体饮料52355件，除案发后召回的18505 件外，“咔哇”液体饮料实际流入社会 33850 件。王某生产销售含毒品成分饮料的行为已构成贩卖、制造毒品罪。
笔者同意第二种意见，即本案应以贩卖、制造毒品罪定罪处罚。理由如下
第一，关于主观明知的认定问题。贩卖、制造毒品罪是故意犯罪要求行为人主观上明知所贩卖、制造的物品系毒品。司法实践中，被告人到案后多次否认明知所贩卖、制造的物品是毒品。在此情况下，判断被告人主观上是否明知就成为定案的关键。最高人民法院 2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“不能仅凭被告人供述，而应当结合被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”
本案被告人王某自2007 年开始从事酒水销售，2013年成立陆柒捌公司从事饮料的生产销售，其在委托裕豪公司生产“咔哇沈”液体饮料前曾在佛山市使用类似配方生产同类型产品，退出佛山市后，在中山市生产“咔哇沈”液体饮料期间，王某用手机进行关键字为“丁内脂(醋)毒品”的搜索后将内容截图发给了在佛山市沿用其原有配方生产“咔哇潮饮”的段坪忍，而“咔哇潮饮”亦含有 -经丁酸成分，段坪忍也因此被广东省佛山市人民检察院以贩卖、制造毒品罪诉至法院，表明在行业一定范围内对于使用y-丁内酷生产含 y-丁酸成分的饮品已是心照不宣的秘密。王某作为陆柒捌公司的实际控制人，在公司成立后只经营了“咔哇”液体饮料一种产品，且从 2016 年开始至本案案发，时间长达年多，在此期间，“咔哇”液体饮料的核心原料“香精 CD123”的配制均是由王某在家中单独完成，配方也由王某独自掌握，制作过程具有隐蔽性。同时，王某向康加德公司刻意隐瞒了使用 y-丁内酷这一事实并要求裕豪公司在使用“果味香精 CD123”生产“咔哇”液体饮料时将杀菌温度从常规的110°降至98°。通过上述不合常理的行为再结合其阅历和从业经历，可以认定王某对使用 y-丁内醋生产的饮料中含 -轻丁酸成分具有主观明知。
第二，使用未列入《易制毒化学品名录》的化学原料生产含毒品成分的产品，该行为性质如何认定的问题。化学品及其衍生物门类品种众多，对其性质作用的认识存在阶段性局限，对于化学原料在个案中的作用和被告人的行为性质，应综合全案予以评判。
本案中，y-丁内醋既是列入《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》(CB2760-2014) 食品用合成香料名单的食品添加剂(该标准于2014年12月24日发布，2015年5月24日实施)，又是于2021年5月28日被列入《易制毒化学品名录》 (第三类)的易制毒化学品。被告人王某使用y-丁内醋生产“咔哇”液体饮料时，y-丁内尚未被明确为易制毒化学品，王某及其辩护人亦坚称其使用食品添加剂生产饮料，即便含有毒品成分，也应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪而非贩卖制造毒品罪，这也是法院审理时的难点。笔者认为，刑法第三百四十七条以列举方式明确了鸦片、海洛因和甲基苯丙胺以及“其他毒品”为走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的毒品，而根据2016 年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第九项之规定，走私、贩卖、运输、制造 y-丁酸2 千克以上的，应当认定为刑法第三百四十七条第二款规定的“其他毒品数量大”，且《精神药品品种目录(2013 年版)》已将 y-丁酸列人精神管制药物名录中，因此y-丁酸属于法律意义上的毒品。王某虽名为生产、销售“咔哇”液体饮料，实质是在生产液体饮料的过程中，将 -丁内制成 y-丁酸并予以贩卖，该行为违反了国家对毒品的管制制度，构成贩卖、制造毒品罪。综上，被告人王某明知使用 y-丁内酷作为生产原料会产生 Y-轻丁酸，购买并使用 y-丁内调制成混合原料“香精 CD123”，委托他人采用其指定工艺和配比，利用混合原料加工制成含有 y-丁酸的“咔哇沈”液体饮料并对外销售，其行为已符合贩卖、制造毒品罪的构成要件应以贩卖、制造毒品罪对其定罪处罚。
(二) 新型毒品犯罪案件应在含量鉴定的基础上，综合考虑该毒品的成瘾性、戒断性及社会危害性等予以量刑
刑法明确规定毒品数量不以纯度折算，无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。但在司法实践中，新型毒品的种类、成分、形式非常复杂，如果不作含量鉴定，很难确定其社会危害性的程度
本案中，被告人王某贩卖、制造的毒品均以液体形式存在，这种液态毒品依托于大量的水和其他杂质，有其自身的特殊性，因此应做含量鉴定。毒品含量过低的，量刑时应予以考虑。本案贩卖、制造的毒品总计472448.9L，但每瓶“咔哇” (275ml/瓶)中的-丁酸含量仅在80.3ug/ml到7358ug/ml之间 (ug:微克，百万分之一克)，且y-轻丁酸作为《精神药品品种目录 (2013 年版)》中的第二类精神药品，其与麻醉药品中的海洛因、第一类精神药品中的苯丙胺类、吗啡等毒品相比成瘾性和危害性均相对较低。因此，为体现对毒品犯罪的严厉打击，同时贯彻宽严相济刑事政策要求，法院根据本案毒品含量低的具体情况综合考虑新精神活性物质类毒品的成瘾性、戒断性及社会危害性均较传统毒品低等情形，判处被告人十五年有期徒刑，符合刑法规定和罪责刑相适应原则。
(撰稿:四川省成都市青羊区人民法院 蔡 茂
审编:最高人民法院刑二庭 欧阳南平)
