《刑事审判参考》总第134辑（2022年第4辑）
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[第1524号]于某岩受贿案-国家工作人员收受未还清银行抵押贷款房产的既未遂认定
二、主要问题
国家工作人员收受未还清银行贷款的房产，应当如何认定既未遂?
三、裁判理由
近年来，利用房产行贿的案件数量居高不下。一般情况下，收受房产型受贿犯罪中，在受贿人控制、使用房产后，即使未办理过户手续仍应当认定为受贿犯罪既遂。但实践中，因房产价值较高，一些案件中出现了“贷款行贿”的现象，即行贿人使用按揭方式贷款购房并将房产送给国家工作人员使用。此时，如果案发时按揭贷款已经还清，当然应以涉案房屋全部价值认定为受贿既遂;但若截至案发时，涉案房屋的按揭贷款尚未还清，对于未还清的贷款部分，如何认定既未遂，长期以来存在着一定争议。
一种意见认为，受贿人控制该房产后就应当认定为受贿既遂，涉案房产上设有抵押贷款不影响受贿犯罪形态的认定。理由是，受贿人所收受的财物系房产，而房产作为一种有具体形态的物品，可以在客观上被占有、使用、收益、处分，当受贿人实际控制涉案房产后，受贿犯罪行为就已经完成，应当以房产总体价值全部认定为受贿既遂。房产上设有贷款影响的是行贿人与房产公司、银行之间的民事法律关系，不应当影响此时国家工作人员受贿犯罪既未遂的认定。在本案中，被告人于某岩收受并使用了行贿人给予的一套价值 1532 万余元的别墅，就应当认定为受贿既遂，受贿金额为1532 万余元
另一种意见认为，行贿人使用按揭方式贷款买房，国家工作人员收受房产后，行贿人按期偿还贷款，案发时该贷款尚未还清的，应当以该房产价值作为被告人的受贿数额，但对于尚未还清的贷款本金应认定未遂，首付与已归还的贷款本金应认定为既遂，已偿还利息为行贿犯罪成本，不计入受贿数额。即应认定被告人于某岩受贿数额为 1532 万余元其中案发之时尚未还清的贷款本金 831 万余元为未遂，其他由行贿人已实际支出的首付及已归还的贷款，本金部分为既遂。
笔者同意第二种意见，理由如下
(一) 应以房产总体价值为基础确定受贿数额
在认定受贿犯罪时，应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产的价值确定具体受贿数额。无论是行贿人未将贷款买房的情形告诉受贿人、只是自行实际按期还款的情形，还是行贿人告知受贿人涉案房产系贷款购买且其上设立了抵押，并与受贿人约定贷款由行贿人清偿的情形，只要行受贿双方达成的是收受具有完整所有权、无他人权利主张的房产的合意，同时受贿人也实际收受了该房产，即应以房产总体价值为受贿数额，再结合受贿人实际获取的经济利益，按照主客观相一致的原则，认定受贿人受贿犯罪的既未遂形态。
具体到本案，涉案别墅虽系行贿人王某某使用按揭贷款方式购买但被告人于某岩与王某某已就于某岩不对贷款承担任何责任、该部分贷款由王某某自行偿还达成约定，双方系就总体价值为 1532 万余元的涉案别墅达成行受贿的合意。因此，对该起犯罪事实，应当认定于某岩的受贿金额为 1532 万余元，并在此基础之上讨论其中的受贿既未遂形态问题。
(二)不动产登记管理制度对受贿成立和既未遂形态的影响
根据民法典第二百零九条、第二百一十四条之规定，民事法律关系中，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，均须依法在有权机构登记后方可生效，相关法律行为以“记载于不动产登记簿”的时间为生效时间。即在民事法律关系中，进行房屋产权登记是与房屋相关民事法律行为生效的形式要件。因此，在民法的视域中，只有在将涉案房产过户到受贿人名下时，其才能取得行贿人所送房产的所有权。但在认定受贿犯罪时，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”，实践中通常采用受贿人是否实际取得涉案财物作为认定受贿罪既未遂的重要标准，即使没有办理权属登记，只要有证据证实受贿人实际上对涉案房产实现了控制，如受贿人拿到了房屋钥匙、实际居住装修等，就足以认定受贿人实际取得了财物，即应认定为受贿既遂刑事与民事产生差异的原因在于，民法在全社会商品流通的视角下将不动产的物权转移规定为一种要式法律行为，其目的是维护和促进交易，通过将登记明确为法定公示方式，帮助交易各方实现不动产交易中的信息平等，平衡权利人与第三人尤其是善意第三人的利益。而在刑法中认定受贿行为时，只要行受贿时房产上不存在他人既有的权利主张就应把注意力集中在行受贿双方之间，考量行贿人与受贿人之间的利益让渡，而非关注该房产日后的交易安全。在认定受贿犯罪的既未遂形态时，应当正视这一差异。因此，在民事法律关系中，无论行受贿双方如何约定，只要未依法办理权属登记，就无法产生民法意义上物权转移的效果，无法使受贿人获取具有对世性的房产所有权:而当行受贿双方达成收受房产的合意且受贿人实际控制了涉案房产时，即使行受贿双方出于逃避调查等原因而未办理不动产登记手续，仍应当认定行贿人已将经济利益转让给受贿人，收受财物的行为已经完成。
基于前述分析，被告人于某岩收受王某某的房产后，虽然房产未过户登记到于某岩名下，但因于某岩已经实际控制该房产，应当认为其收受房产的行为已经完成。这也是认为于某岩该起受贿事实应以全部房产总价值 1532 万余元认定为既遂之观点的逻辑依据，如果涉案房产之上不存在第三方权利，也确实应当如此。但是，因为在行受贿行为完成之时.于某岩收受的房产之上已经存在归属于银行的抵押权，该抵押权就在实际上影响了于某岩所控制房产的价值，进而影响于某岩的受贿既未遂数额。
（三)不动产登记管理制度对受贿既未遂数额的影响
房产存在两种属性，一种是作为物品的物理属性，这是在判断受贿人是否控制了未办理权属登记的房产时需要重点考量的:另一种是作为商品的规范属性，这是在判断受贿人是否享有、享有多少涉案房产对应的经济价值时需要重点考量的。房产作为商品的规范属性，受到其权利状态和登记情况的影响。根据民法典物权编第八章和自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》之规定，动产或不动产可以由两个以上组织个人共有，并依法按照共有性质进行登记，按份共有人可以转让其享有的共有份额，由此可见，民法上承认一份财物所对应的经济价值是可以被分割、共享的。房产作为物品被受贿人控制后，如果房产之上存在第二人依法定程序设立的权利，完全可能出现房产的经济价值部分归受贿人享有、部分归第三人享有的情形。此时如果只将注意力集中在行受贿双方之间考虑受贿人是否实现控制，而忽视第三人的已有权利，就不能作出全面、正确的判断。刑事司法应当尊重民事法律关系对经济利益的分配结果，承认此时受贿犯罪呈现出的部分既遂、部分未遂状态。当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。根据民法典第四百零六条之规定，“抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响”，涉案房产上设立的抵押权与该房产是不可分的，受贿人在获得该房产的同时必须接受该房产上存在的抵押权，在认定受贿人收受房产的价值时，应当将该房产本身与房产之上设立的抵押权作为一个整体进行评价。而根据民法典第四百一十条之规定，“当债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖变卖抵押财产并优先受偿”，当行贿人向银行办理购房贷款并以涉案房产作抵押时，银行对尚未清偿贷款本金对应部分的房产价值一直享有优先主张的权利，一旦行贿人停止还贷银行有权基于抵押权而要求对涉案房产折价、拍卖、变卖，且该权利优先于受贿人对房产的控制，受贿人只有帮助债务人偿还剩余贷款才能继续保留房产，此时如果认定受贿人已经完全取得了该房产对应的全部经济利益，则与前述事实完全矛盾。换言之，受贿人取得有抵押的房产时因其能够控制的经济利益不可避免地受到该抵押权的影响，取得的是一个具有权利负担、经济利益存在“缺口”的房产，对该房产有一部分经济利益尚未取得，这在认定受贿数额时应当予以考虑。行贿人已经完成并将要持续下去的还贷行为支撑了受贿人继续对该房产保持控制，当受贿人的控制依赖于行贿人将来的还贷行为时，当然不能认为其取得了未偿还贷款对应的经济价值，因而应当将该部分数额认定为受贿未遂。在此意义上讲，认定未还贷款本金部分未遂，与认定收受房产既遂实质上并不矛盾，只是对房产价值作出的精细化认定。
本案中，被告人于某岩收受的财物系涉案别墅，该别墅上存在为第三方(银行)设立的抵押权，在认定受贿数额时，应当尊重在对应贷款未全部偿还之前，银行债权和抵押权会影响受贿人取得的经济价值这客观事实。
(四) 受贿人收受未还清银行贷款的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂
在按揭贷款的情况下，受贿人在收受房产时，实际获得的是有抵押房产的经济价值，无论受贿人是否明知房产的抵押贷款情形，其在客观上对于抵押贷款对应的价值部分均尚未获取，对此部分价值应当评价为受贿未遂。而随着行贿人按期还款，未偿还的贷款本金逐渐减少，受贿人能够控制的房产价值也在发生变化，直到贷款还清、抵押解除后，受贿人取得了完全产权、无他人权利主张的房产的全部价值。因此在案发前，行贿人的持续还款行为会使部分未遂金额持续转化为既遂，直至案发后受贿人丧失对房产的控制。至于行贿人已经向银行支付的贷款利息因其只涉及行贿人的融资成本，对房产上的抵押权、仍须偿还的本金都没有影响，因此对受贿数额的认定没有影响，应当评价为行贿人的行贿成本。
本案中，被告人于某岩收受总价值 1532 万余元的房产系行贿人支付首付款649.9万元、按揭贷款 831 万余元购买，设立的抵押使该房产只有在还清房贷并解除抵押后才能在市场上实际卖出1532万余元的价格，因此，在收受时应认为受贿人已经取得了首付款 649.9 万元对应的经济利益，系既遂;而尚未取得按揭贷款部分对应的经济利益，系未遂。随着行贿人按期偿还贷款，部分未遂数额变成既遂，至案发时，该抵押权对应的贷款本金，即于某岩尚未取得的经济价值最终确定为 831 万余元对该831万余元应认定为未遂。
另外，需要注意的是，并非所有的贷款购买房产后行贿都涉及上述抵押贷款对房产价值的影响和变化。如果行贿人未在该房产上设立抵押而使用其他担保方式取得银行贷款，则受贿人在一开始就取得了房产整体的经济价值，行贿人的贷款是另一个完全独立的法律关系，与涉案房产及行受贿均无关系，当然应当以房产价值全额认定为既遂
(五) 将尚未还清贷款本金部分认定为未遂，有利于追赃工作的顺利进行
对未还清贷款部分既未遂的认定还可能对追赃带来影响。如果按照房产的整体价值全额认定为受贿既遂，则按照刑法第六十四条之规定在追赃时需要向受贿人追缴房产的全部价值及对应升值收益，但当受贿房产上设有抵押时，将涉案房产依法拍卖后，须以拍卖所得先偿还银行贷款，剩余部分方可予以追缴，从而出现受贿人未全部退赃、需要向受贿人继续追缴的情形。实际上，受贿人没有能够取得剩余贷款部分对应的经济利益，向受贿人继续追缴其没有获得的利益并不公平，而将未还贷款部分认定为未遂可以很好地解决这一矛盾。
具体到本案，虽然认定被告人于某岩在本起事实中受贿 1532 万余元，但因其没有取得未还贷款本金对应的 831 万余元经济利益，该部分被认定为未遂，在追赃时应当予以考虑，即涉案房产依法拍卖后，先以拍卖所得清偿银行贷款 831 万余元，剩余部分上缴国库，清偿银行的该831 万余元可以不再向于某岩追缴。
综上，一审法院按照房产价值 1532 万余元认定受贿数额，并将案发时尚未还清的贷款数额 831 万余元认定为未遂，既尊重了客观事实，又有利于追赃工作的开展，是正确的。
(撰稿:山东省高级人民法院孙 浩审编:最高人民法院刑二庭 刘琳琳)
