《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。
[第1527号]吴某凤等人销售有毒、有害食品案-将添加西布曲明等非食品原料的减肥产品作为“赠品”捆绑其他物品出售行为的定性及销售数额的认定二、主要问题
(1)被告人销售检出西布曲明、酚酞或西地那非成分的非药品减肥
产品的行为如何定性?
(2)被告人以捆绑搭售“赠品”的方式销售有毒、有害食品，所谓 的“主产品”未检测出有毒、有害非食品原料，而有毒有害的“赠品”未独立标价，如何认定销售金额?
三 、裁判理由
( 一)被告人的行为构成销售有毒有害食品罪
经江苏省无锡市药品安全检验检测中心检测，本案查获、接收的所 谓“赠品”中，均检出西布曲明、酚酞或西地那非成分。实践中，对于 涉案行为的定性存在两种观点：
第一种意见认为，涉案产品检出药物成 分，实际也是其中的药物成分产生了减肥作用，故应以销售假药罪定罪处罚。
第二种意见认为，非药品类减肥产品属于保健食品，销售的保健食品中检出药物成分，应以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
我们赞同第二种意见，主要理由如下。
1.非药品类减肥产品属于食品监管范畴
食品和药品的本质区别在于是否以治疗为目的，是否具有适应症或 功能主治等。根据药品管理法的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断 人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、 用法和用量的物质。本案中，涉案物品的包装上并未标明“药品成分”, 也未标明“适应症或功能主治”“用法和用量”,虽然添加药物成分，但属于非法添加，不能成为认定涉案产品属于药品的依据。
与此同时，食品安全法将保健食品作为一种特殊食品予以规定，减 肥食品属于保健食品的一种，在《保健食品检验与评价技术规范》(2003 年版，已失效)中将“减肥”作为保健食品27种“功能声称”中的一 种。在《国家食品药品监管总局关于打击保健食品“四非”专项行动政 策解读》中，将在生产减肥、辅助降血糖、缓解体力疲劳、辅助降血压 等保健食品中非法添加药物的行为，认定为属于“四非”中“打击非法 添加行为”情形之一。可见，在行政监管中，将不以治疗为目的，无相应“适应症或者功能主治、用法和用量的物质”,纳入食品监管范畴。
值得注意的是，不是所有的减肥类产品都是保健食品，对于经过国 家批准，纳入药品管理的减肥药品(如奥利司他等),生产销售相应虚假产品的，依法构成生产、销售假药罪。
2.涉案物质因危害人体健康被禁止使用
食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品。根 据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事 案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号)第九条第三款规 定，①在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案中，查获的 “UU糖”“草莓糖”“我的圆形糖”“皮皮糖” “Hello Kitty 糖”、绿色片剂、 红色片剂，经无锡市药品安全检验检测中心检测，均检出西布曲明、酚 酞或西地那非成分。其中，西地那非、西布曲明在国家食品药品监管局 办公厅印发的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》(食 药监办保化〔2012〕33号)中，酚酞属于《国家食品药品监督管理总局 办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》(食药监办食监三函〔2014〕235号)认定的可能非法添加的非食用物质。
值得注意的是，《国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用西 布曲明制剂和原料药的通知》(国食药监字〔2010〕432号)认为，使用 西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，明令停 止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，撤销其批准证明 文件。《国家药监局关于注销酚酞片和酚酞含片药品注册证书的公告》 (2021年第6号)明确“酚酞片和酚酞含片存在严重不良反应，在我国 生产风险大于获益”,因而停止酚酞和酚酞含片在我国的生产、销售和使 用，注销药品注册证书(药品批准文号)。我国虽未要求停止生产、销售 和使用含西地那非成分的相关药品，但含西地那非成分的药品属于处方 药，有适应症范围及用法用量的严格限制，使用不当可能会对人体健康 造成严重威胁。为防止食品中非法添加西地那非等非食品原料，我国制 定了《保健食品中西地那非和他拉达非的快速检测胶体金免疫层析法》 (KJ201901), 对声称具有抗疲劳、调节免疫等功能的保健食品中西地那非和他达拉非成分快速筛查。
可见，西布曲明、酚酞、西地那非均因危害人体健康而被列入在食 品中可能非法添加的物质名单，属于有毒、有害的非食品原料。被告人 吴某凤等人销售添加含有西布曲明、酚酞、西地那非成分的非药品减肥食品，应按照销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
(二)应将被告人销售总金额认定为犯罪数额
本案中，被告人吴某凤等人采用将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与未检测出有毒、有害成分的“主产品”捆绑搭配的模式进行 销售，犯罪手法较为隐蔽。审理中对犯罪数额的认定形成两种意见。
第 一种意见认为，被告人以“赠品”的形式销售有毒有害食品，系以合法手段掩盖非法目的，所谓的“主产品”属于犯罪成本，应以销售总额认定被告人的犯罪数额。
第二种意见认为，涉案证据均证明检测出的有毒、 有害食品系“赠品”,“赠品”的销售金额为零元，从存疑有利于被告的角度，难以认定被告人的销售金额。
我们赞同第一种意见，主要理由如下。
1.涉案掺有药物成分的“赠品”系实质上的“主产品”
从涉案物品价格看，所谓“主产品”的价格为0.07元—0.12元/片， 而所谓“赠品”的价格在0.3元/片。“主产品”与“赠品”按1:1的比例搭配销售。可见，所谓的“赠品”价格远远高于所谓“主产品”价格。 从涉案物品减肥效果看，该效果主要系由“赠品”中非法添加的西布曲明、 酚酞或西地那非成分等有毒、有害的非食品原料产生，被告人吴某凤也曾 在聊天群里明确表示，“有效果的是在瓶子里(‘赠品’)”,而所谓的 “主产品”系正规的糖果、代餐粉、饮料等，并不能达到减肥效果。可见，被告人吴某凤等人系借“赠品”之名，行销售有毒、有害食品之实。
2.涉案“主产品”系为规避打击而支出的犯罪成本
一般来说，犯罪成本是指行为人在实施犯罪的过程中直接投入的物 力、财力等。本案中，被告人在明知“赠品”中掺有有毒、有害非食品 原料的情况下，尤其是在知晓客户存在不良反应、有下级代理被查获、 有下级代理自行送检检出西布曲明成分的情况下，采用捆绑搭售的模式， 将有毒、有害食品作为“赠品”实施犯罪行为。被告人吴某凤明确提出， 推出“瓶子”(“赠品”)和“铁盒子”(所谓的“主产品”)搭配销售 以规避风险，并反复强调不能宣传“赠品”、赠送“赠品”的行为不是 销售行为等。在该销售模式中，未检测出有毒、有害非食品原料的所谓“主产品”,只是被告人为掩人耳目的道具，因此产生的费用应视为被告人为实施犯罪而支出的犯罪成本，不应从销售金额中扣除。
3. 以整套产品价格认定销售金额更能达到不枉不纵、罚当其罪的 效果
被告人通过捆绑搭配的销售模式，在长达四年的时间里，建立起了 人数众多、层级分明、遍布全国的减肥产品微商销售团队。与传统的销 售模式相比，该模式具有更强的隐蔽性，更易规避公安机关侦查。本案 的犯罪行为持续时间长，受害者人数多，社会危害性大。经查实，涉案 犯罪团伙销售金额高达5000余万元。被告人将有毒、有害食品以“赠 品”的形式搭售，意欲形成“赠品”未独立标价售卖而销售单价为零元 的假象，借以逃避法律制裁。本案中，因上游犯罪分子被抓获归案，被 告人吴某凤购买的所谓“主产品”成本可以查清，但是我们仍认为不宜 扣除。除上述理由外，还主要基于司法实践中如何有效惩罚犯罪考虑。 即对于上家无法查清的情况，可能存在因无法扣除而导致案件无法认定 的难题。因此，本案以整套产品价格认定销售数额既符合法律规定，也符合司法实际。
(撰稿：江苏省高级人民法院 周光旭 江苏省无锡市新吴区人民法院 周倩倩 许晓伟 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)
