《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。
[第1530号]上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸有限公司、倪某钢非法经营案-将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为定性
二 、主要问题
将进口工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为如何定性?
三、裁判理由
食品安全关乎民生，舌尖安全无小事。少数违法犯罪分子利用非食品原料生产食品，司法机关既要对生产、销售环节进行查处，还需从源 头上对明知用于食品生产仍提供非食品原料的行为依法进行打击。具体到本案，有以下四点需说明。
( 一)进口工业用牛羊油不能用于食品生产
根据涉案产品进口工业用牛羊油的相关单据、检验材料、有关报告、 被告人倪某钢的供述、证人孙某等人的证言等证据证实，被告单位谷润公司、睿钧公司从澳大利亚、新西兰购入的产品是 “Inedible Tallow”, 中文标签为“进口工业级牛羊油”,系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而 成，专门用于工业。该产品在入境货物通关单及检验检疫证明等相关材 料中注明为“已炼制的工业用牛羊油”“非食用牛羊油”,且检疫要求中注明“进境的牛羊油仅限于工业用”。
根据2009年食品安全法第六十二条规定，进口的食品应当经出入境 检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明 放行。依此规定，进口食品需经过检验检疫合格后才能放行投入使用。 而本案中涉案进口产品既非进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，因而应认为涉案进口工业用牛羊油当然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。
(二)被告人倪某钢对仕明公司购入工业用牛羊油用于生产食用油具有主观明知
被告人倪某钢的供述、证人顾某章和张某富等人的证言及仕明公司 相关资料、司法鉴定材料等证据证实，仕明公司是一家生产加工食用动 物油脂的企业，产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。倪某钢在经 营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，早在2009年就与顾某章发生业务 关系，起初租用仕明公司的油罐用于进口工业用牛羊油的储存、中转业 务，后将部分进口工业用牛羊油销售给仕明公司。在此期间，倪某钢与 顾某章进行了业务洽谈，互相介绍了各自公司及产品情况。倪某钢参观了仕明公司的生产车间等，与顾某章就仕明公司购买涉案进口工业用牛 羊油生产食用牛羊油的情况进行过沟通、交流，且在达成一致意见的情况下开始实施销售行为。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异， 即倪某钢供述是顾某章主动提出购买工业用牛羊油，而顾某章提出是被告人倪某钢向自己推销工业用牛羊油，但在涉案进口工业用牛羊油产品用途上，双方说法一致，即均明确仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油产品是用于生产食用牛羊油。因此，应当认定倪某钢不仅明知仕明公司 是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，而且明知仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的情况。
(三)二被告单位向仕明公司销售进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的行为违反“国家规定”
被告人倪某钢在经营被告单位谷润公司、容钧公司期间，从澳大利 亚、新西兰进口的产品系工业用牛羊油，未经我国出入境检验检疫机构 进行食品方面检验，不能用于食用。倪某钢明知仕明公司是一家生产食 用牛羊油的食用油脂经营企业，也明知仕明公司购入涉案进口工业用牛 羊油用于食用牛羊油生产。在此情况下，二被告单位仍将不能用于食用 的进口工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产，仕明公司也实际使用上述产品进行食用牛羊油生产，并销售给食品企业，二被告单位与仕明公司的行为均违反了2009年食品安全法第二十八条第一项关于 禁止生产经营“用非食品原料生产的食品”的规定。因此，仕明公司利用涉案进口工业用牛羊油进行加工生产，虽然其成品检测结果符合有关国家卫生标准，也不能改变二被告单位行为的违法性。
(四)二被告单位和被告人的行为构成非法经营罪
2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑 事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013 年《办理食品案件解释》)第十一条第一款规定，以提供给他人生产、 销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。被告人倪某钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕明公司生产食用牛羊油的目的，客观上实施了积极的销售行为，倪某钢负责经营的二被告单位的行为均违反了食品安全 法关于食品生产经营的禁止性规定，符合2013年《办理食品案件解释》 规定，且属于刑法第二百二十五条关于非法经营罪规定的第四项情形， 即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应当以非法经营罪定罪处 罚。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。被告单位谷润公司、睿钧公 司的销售金额分别为1794万余元、1915万余元，社会危害性严重，应认 定二被告单位的行为均属非法经营罪“情节特别严重”。被告人倪某钢 作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪被追究刑事责任，并应认定为“情节特别严重”。
综上，法院认定被告单位谷润公司、睿钧公司及实际控制人倪某钢的行为均构成非法经营罪是正确的。
(撰稿：上海市金山区人民法院 舒平锋 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)
