《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
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[第1531号]钟某本销售有毒、有害食品案-伪劣保健食品与假药劣药的区分
二、主要问题
如何区分伪劣保健食品和假药劣药?
三、裁判理由
关于本案的定性，存在以下两种意见。
第一种意见认为，涉案“黑金刚”“蚁力神”等产品均属于保健食品，保健食品属于食品的范畴。根据刑法第一百四十四条及2013年发布 的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定，国务院有关部门公布 的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、 有害的非食品原料”。在保健食品中加入上述物质的，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。行为人销售的保健品中所添加的西地那非属于上述名单中的禁用物质，故本案应认定为销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。
第二种意见认为，本案中“黑金刚”“蚁力神”等产品并没有保健食品的批准文号，行为人以“壮阳药”的名义进行销售，系非药品冒充药品，根据药品管理法第九十八条第一款第二项的规定，“以非药品冒充药品”的应认定为假药，故本案构成销售假药罪。
我们赞同第一种意见。现结合食品和药品的概念以及伪劣保健食品和假药劣药的具体判断思路，对本案罪名适用分析如下。
(一)食品、药品区分标准及对案件定性的影响
对食品和药品可结合二者的法律定义来进行区分。根据食品安全法 第一百五十条的规定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及 按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。 而按照药品管理法第二条第二款的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、 用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。由此，二者的本质区别在于是否以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，是否规定有适应 症或功能主治、用法和用量。根据《食品安全国家标准保健食品》 (GB 16740—2014)的规定，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充 维生素、矿物质为目的的食品，即适用于特定人群食用，具有调节机能功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。可见，保健食品是一种特殊食品，既不同于一般食品， 也不同于药品，是一种特定的具有调节人体机能作用的某一功能食品种类，因此保健食品又被称为功能性食品。
在生产、销售“保健品”犯罪案件中，区分销售对象是食品还是药品，将直接影响案件定性。如果涉案“保健品”符合食品特征，可以考虑适用刑法第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪以及第一百四十条生产、销售 伪劣产品罪等罪名定罪处罚；如果涉案“保健品”符合药品特征，则要考虑适用刑法第一百四十一条生产、销售假药罪，第一百四十二条生产、销售劣药罪等罪名进行定罪处罚。
(二)“保健品”系食品或药品的具体判断
在具体案件中，涉案“保健品”属于食品(保健食品)或者药品， 一般可以通过产品审批文号，产品说明是否规定有适应症或功能主治、 用法和用量等外观标识进行判断。如果产品标识不明，则可以通过经营者以何种名义对外宣传、销售案涉“保健品”,使之进入流通领域进行判断。具体而言：当产品标识与对外宣传一致时，表明行为人系按照产品标识来对外经营，可以直接按照标识来确定产品属性；当产品标识和对 外宣传不一致或者标识不明确时，应当按照行为人对外宣传的产品性能并结合购买者购买、使用产品的目的来确定属于食品还是药品。
需要指出的是，经营场所和经营者的职业不是区分食品、药品的依据。经营场所、经营者的职业与产品类别并没有直接、必然的关联性， 不能仅以经营场所是药店或保健品店为由，直接认定案涉产品属于药品或食品，也不能仅以经营者属于食品或药品行业的从业人员径行区分认定案涉产品的类别。
(三)本案“黑金刚”等产品系有毒、有害保健食品
本案中，涉案的“黑金刚”“蚁力神”等产品没有标示产品审批文号，其外包装上显示“补肾壮阳、固本培元、标本兼治、见效迅速，食用本品能增强肾动力、抗疲劳”等内容，无法直接从审批文号、产品说明等外观标识来界定其产品属性。从行为人与购买者的沟通信息分析， 被告人钟某本系以“壮阳补肾”等名义进行销售，没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者主要是基于“性保健”而非治疗特定疾病的目的而购买、使用，不存在因为购买、使用该产品而造成“贻误病情”等后果。因此，涉案“黑金刚”等产品并不符合药品“以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，并有特定的适应症或者功能主治”的本质特征，应认定为具有滋补、保健功能的保健食品。涉案的保健食品经检测含有西地 那非，该物质属于国家食品药品监管局办公厅印发的《保健食品中可能 非法添加的物质名单(第一批)》上的物质，根据2013年发布的《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。
综上，被告人钟某本明知“黑金刚”等产品是掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品而进行销售，法院认定钟某本的行为构成销售有毒、有害食品罪是正确的。
(撰稿：福建省高级人民法院 钟巧燕 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)
