《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
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[第1532号]赵某军生产、销售伪劣产品案-对待宰生猪注入肾上腺素、阿托品和生水后屠宰销售的行为定性及罚金适用
二、主要问题
(1)对待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品的药水和生水，屠宰、销售猪肉产品的，应当如何定罪?
(2)在生产、销售伪劣产品共同犯罪中，对被告人如何适用罚金刑?
三、裁判理由
(一)在屠宰环节对生猪注入肾上腺素、阿托品和生水，销售金额在5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪
本案中被告人赵某军受他人指使，在屠宰点给待宰生猪注入含有阿 托品、肾上腺素的药水，再注水后屠宰销售，因生猪饲养者、打针者、 药品提供者、猪肉销售者众多，违法犯罪链条复杂、行为交叉、地域广，相关涉案人员分案处理。对本案的定性主要有两种不同意见。
第一种意见认为，根据《生猪屠宰条例》的规定，严禁生猪定点屠 宰厂(场)以及其他任何单位和个人对生猪、生猪产品注水或者注入其 他物质，因此对待宰生猪注入含有阿托品、肾上腺素的药水，属于掺入 “有毒、有害的非食品原料”,应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
第二种意见认为，肾上腺素、阿托品可以作为兽医处方药使用，并非“有毒、有害的非食品原料”,但注药注水后立即屠宰、销售的猪肉产品属于不合格产品，销售金额较大的，应认定为生产、销售伪劣产品罪。
我们赞同第二种意见，认为被告人赵某军的行为构成生产、销售伪劣产品罪，具体理由如下。
1.肾上腺素、阿托品不属于“有毒、有害的非食品原料”
根据刑法第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品 罪，要在生产、销售的食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”。《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若 干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件 解释》)第十七条第二款规定，在畜禽屠宰相关环节，对畜禽使用食品 动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
根据上述规定，肾上腺素、阿托品是否属于“有毒、有害的非食品 原料”,直接关系案件能否认定为生产、销售有毒、有害食品罪。本案 中，被告人在屠宰环节给生猪注入的肾上腺素、阿托品不属于《食品动 物中禁止使用的药品及其他化合物清单》 (农业农村部公告第250号公 告)上的物质。肾上腺素是人及动物肾上腺髓质分泌的内源性激素。药 用肾上腺素可从家畜肾上腺中提取或人工合成，常用的药物化学形态为 盐酸肾上腺素。盐酸肾上腺素注射液被收载于《中国兽药典》(2015年 版),用于心脏骤停的急救，缓解严重过敏性疾病的症状。阿托品属于莨 菪烷类生物碱，常用的药物化学形态为硫酸阿托品。硫酸阿托品原料及 其制剂亦收载于《中国兽药典》(2015年版),主要用于解除消化道平滑 肌痉挛、分泌增多和麻醉前给药等，也可用于有机磷和拟胆碱药等中毒。 农业部2002年发布的《动物性食品中兽药最高残留限量》(农业部第235 号公告)规定肾上腺素、阿托品为动物性食品允许使用的兽药。2019年9月6日，农业农村部、国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局联合发布《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》 (GB 31650—2019) 该标准自2020年4月1日起实施，替代《动物性食品中兽药最高残留限 量》,亦将肾上腺素、阿托品规定为动物性食品允许使用的兽药。因此，肾上腺素、阿托品不能被认定为“有毒、有害的非食品原料”。
司法实践中，应避免将仅在部分环节被禁止使用的兽药认定为“有 毒、有害的非食品原料”。在屠宰环节给畜禽注入养殖环节允许使用的兽药，实质上属于“超范围滥用兽药”,该兽药并不因在屠宰环节被禁止使 用而被认定为“有毒、有害的非食品原料”,从而造成“超范围滥用兽 药”与“使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料”的混淆。
2.本案不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪
根据刑法第一百四十三条的规定，构成生产、销售不符合安全标准 的食品罪，要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”条件。2022年《办理食品案件解释》第十七条第二款规定，对畜禽注水或者注入其他物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。实践中，对于给畜禽注入养殖环节允许使用的 兽药的，如果肉品中兽药残留量超标，足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处 罚；如果肉品中兽药残留量不超标，或者所注入的兽药未制定最大残留 限量，难以认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，则不能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
具体到本案，根据农业部2002年发布的《动物性食品中兽药最高残 留限量》(农业部第235号公告)和《食品安全国家标准食品中兽药最 大残留限量》 (GB31650—2019), 肾上腺素、阿托品均为动物性食品允 许使用的兽药，且均不需要制定动物性食品中的最大残留限量，因此对于在屠宰环节给畜禽注入肾上腺素、阿托品的，难以认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,故难以以生产、销售不符合安全标准的食品罪定性处理。
3.本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额超过5万元的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。《生猪屠宰管理条例》 第二十条规定，严禁生猪定点屠宰厂(场)以及其他任何单位和个人对 生猪、生猪产品注水或者注入其他物质。严禁生猪定点屠宰厂(场)屠 宰注水或者注入其他物质的生猪。《兽药管理条例》第四十条规定，屠宰 者应当确保动物及其产品在用药期、休药期内不被用于食品消费。《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产 品”,是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 产品质量法第二十六条第二款第一项规定，产品质量应当不存在危及人 身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国 家标准、行业标准的，应当符合该标准。2022年《办理食品案件解释》 第十七条第二款明确规定，对畜禽注水或者注入其他物质，虽不足以造 成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
本案中，被告人赵某军违反相关法律法规关于保障食品安全的禁止 性规定，在屠宰环节给生猪注入肾上腺素、阿托品后注水，注水注药的 猪肉产品质量存在危及人身安全的不合理危险，应认定为不合格产品。 赵某军生产、销售不合格产品，且涉案金额远超5万元，故其行为构成生产、销售伪劣产品罪。
需要说明的是，由于药物代谢等原因，畜禽注药后往往难以从肉品中检出药物残留，只要证明在屠宰相关环节有注药行为，注药后的肉品即可认定为不合格产品，销售金额在5万元以上的，即可以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
(二)对生产、销售伪劣产品共同犯罪人应当合计判处相应标准以上罚金
生产、销售伪劣产品犯罪是贪利型犯罪，应当从经济上从严制裁， 铲除犯罪的经济基础，但也要注重度的把握。本案在判处被告人罚金时注意了以下问题。
1.合理确定全案判处罚金的总额
根据刑法第一百四十条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪，应当并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，人民法院应当根据犯罪情节， 如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。本案中，涉案销售金额达1.3亿余元，在确定罚金刑比例时应当注意考虑案件的具体情况和被告人实际缴纳能力，不宜一味强调在过高幅度判处，造成罚金刑的空判。
2.合理确定各被告人的罚金份额
在刑法对生产、销售伪劣产品罪的罚金刑规定有下限的情况下，对各共同犯罪人均判处相应标准以上的罚金，还是合计判处相应标准以上的罚金，存在不同认识。对此，2022年《办理食品案件解释》第二十一 条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪， 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯 罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二 倍以上。”2022年《办理食品案件解释》虽仅对生产、销售不符合安全 标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑适用作出了规定， 但对共同犯罪人合计判处相应标准以上的罚金的原则，同样适用于2022 年《办理食品案件解释》规定的生产、销售伪劣产品罪。本案各共同犯罪人虽被分案审理，但各受案法院根据各被告人在共同犯罪中的地位作用，统筹确定涉案被告人的罚金刑数额，实现量刑平衡。本案中，被告 人赵某军在共同犯罪中系受人指使，报酬较低，违法所得少，案发时尚 未全部领取到报酬，系从犯，故综合考虑共同犯罪罚金总额和赵某军的地位作用、罚金缴纳能力，适当从轻判处。
(撰稿：河北省高级人民法院 陈庆瑞 李 融 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)
