《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
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[第1533号]海宁市国凯食品有限公司、国某校生产、销售伪劣产品案-将溶剂残留超标的浸出菜籽油冠以压榨菜籽油之名销售行为的定性
二、主要问题
将溶剂残留超标的浸出菜籽油冠以压榨菜籽油之名销售的行为应如何定性?
三、 裁判理由
食用油是居民生活的必需品。食用油根据制作工艺的不同，主要分 为压榨油和浸出油两种。其中，压榨油是通过物理压榨方法将油脂从原 料中压出，属于物理制油方法；浸出油是利用溶剂将油脂从原料中分离 提炼，属于化学萃取的制油方法。采用浸出工艺可以提高出油率，降低 生产成本，因此浸出油的售价相对较低。本案中食用油生产商将采用浸 出工艺生产的菜籽油冒充压榨菜籽油销售，关于其行为应当如何定性，存在不同意见。
第一种意见认为，被告单位及被告人的行为构成生产、销售有毒、 有害食品罪。理由是：压榨菜籽油使用的是物理方法出油，在生产过程 中不得加入溶剂，被告单位及被告人对外以压榨油名义销售菜籽油，但 在生产过程中加入压榨菜籽油禁止添加的化学溶剂，故应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
第二种意见认为，被告单位及被告人的行为构成生产、销售不符合 安全标准的食品罪。理由是：被告单位生产、销售的菜籽油实际为浸出 菜籽油，经检测，菜籽油溶剂残留量标准已超出《食品安全国家标准植物油》(GB 2716—2018)对于浸出菜籽油的溶剂残留量限定标准，因此被告单位生产的菜籽油为不符合安全标准的食品，故应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。
第三种意见认为，被告单位及被告人的行为构成生产、销售伪劣、 产品罪。理由是：被告单位及被告人为获取非法利益，以浸出工艺的菜籽油冒充压榨工艺的菜籽油销售，销售金额远超5万元，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，故应认定为生产、销售伪劣产品罪。
我们赞同第三种意见，即被告单位及被告人构成生产、销售伪劣产品罪，具体理由如下。
(一)被告单位及被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪
根据刑法第一百四十四条的规定，生产、销售的食品中掺入有毒、 有害的非食品原料，或者销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪。因此，认定构成生产、销 售有毒、有害食品罪，关键是判断食品中掺入的物质是否属于“有毒、 有害的非食品原料”。根据2013年《最高人民法院、最高人民法检察院关 于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12 号，以下简称2013年《办理食品案件解释》)第二十条的规定，具有下 列情形之一的，可以认定为“有毒、有害的非食品原料”:“(一)法律、 法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；(二)国务院有关部 门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；(四)其他危害人体健康的物质。”
那么，涉案植物油中含有的溶剂是否属于“有毒、有害的非食品原 料”?目前，我国生产的植物油中的溶剂残留主要是由于植物油生产加工 过程中，通过植物油油提溶剂对植物油进行浸提，再通过蒸等手段去除 植物油中的油提溶剂，如果去除不彻底，植物油中就会存在残留的溶剂。 根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB 2760—2014) 的规 定，植物油油提溶剂属于表C.2 规定的需要规定功能和使用范围的食品 工业用加工助剂(以下简称加工助剂)。加工助剂属于食品添加剂的管理 范畴，但是不同于一般意义上的食品添加剂，加工助剂对食品本身并不 起功能作用，而只是由于工艺过程的需要，在食品加工过程中加入的各 种物质，能够保证食品加工的顺利进行，如助滤、澄清、吸附、脱膜、 脱色、脱皮、提取溶剂、发酵用营养物质等。加工助剂一般应在制成最 终成品之前除去，无法完全除去的，应尽可能降低其残留量，其残留量不应对健康产生危害，不应在最终食品中发挥功能作用。
本案中，尽管压榨菜籽油禁止添加植物油油提溶剂，但该化学溶剂属 于加工助剂，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB 2760— 2014)，由于具有工艺必要性而允许在部分食品生产加工过程中使用，因 此，植物油油提溶剂不属于“有毒、有害的非食品原料”，故在菜籽油生产过程中使用植物油油提溶剂的行为，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
(二)被告单位及被告人的行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪
根据刑法第一百四十三的条的规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，需满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性性疾病”。
2018年6月21日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局联 合发布《食品安全国家标准植物油》 (GB 2716—2018)。该标准由《食 用植物油卫生标准》(GB 2716—2005) 和《食用植物油煎炸过程中的卫 生标准》 (GB 7102.1—2003) 等国家标准整合修订而成，其中将浸出工 艺生产的食用植物油(包括调和油)溶剂残留量由小于等于50毫克/千 克下调为小于等于20毫克/千克，并增加“压榨油溶剂残留量不得检出” 的要求，同时，规定压榨油溶剂残留量检出值小于10毫克/千克时，视 为未检出。《食品安全国家标准植物油》(GB 2716—2018) 自2018年12月21日起实施。
本案中，抽检的菜籽油溶剂残留量在13.8毫克/千克至46.3毫克/千 克之间，即部分菜籽油的溶剂残留量超出了20毫克/千克的国家标准。 但考虑到浸出菜籽油的溶剂残留量限定标准在2018年12月21 日之前为 小于等于50毫克/千克，而本案中抽检的溶剂残留量并非严重超出标准 限量，尚达不到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的程度，故不宜认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。
(三)被告单位及被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪
根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额超过5万元的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。根据《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指 不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。产品质量 法第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：“(一)不存在 危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全 的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使 用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合 在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”
本案中，被告单位及被告人将以浸出工艺生产的菜籽油冒充压榨工 艺生产的菜籽油销售，经检测菜籽油的溶剂残留量为13.8毫克/千克至 46.3毫克/千克，超过国家对于压榨油的溶剂残留量标准为不得检出(检 出值小于10毫克/千克时，视为未检出)的要求，且绝大多数产品也不 符合浸出油的溶剂残留量标准，故涉案菜籽油不符合国家强制标准，同 时也与其包装注明的产品标准、质量状况不符，因此涉案菜籽油应认定 为不合格产品。被告单位及被告人销售上述不合格菜籽油共计17万余元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。
(撰稿：浙江省海宁市人民法院 帅 剑 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)
