《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
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[第1534号]荆某、张某等人生产、销售有毒、有害食品案-生产、销售有毒、有害食品罪中生产者和销售者主观明知的认定
二、 主要问题
在被告人拒不供认且涉及原料采购、委托加工、推广销售等多个环节的生产、销售有毒、有害食品案件中，如何认定各个环节中行为人的主观明知?
三、 裁判理由
根据刑法第一百四十四条的规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。故构成该罪的主观方面是故意，需要行为人有掺入行为或者对掺有有毒、有害成分系明知。实践中，在被告人拒不供认、未能查获生产现场且生产、销售过程中存在多个环节行为人参与的情况下，主观明知的认定较为复杂。对于生产者和销售者，考察主观明知的侧重点又有不同，可以从以下方面分别进行分析。
( 一)对于生产者的主观明知认定
对于从生产现场查获有毒、有害的非食品原料，行为人不能作出合理解释的，可以认定行为人具有掺入行为或者对掺入行为明知。
对于未能查获生产现场而仅在销售领域查获了成品的，则需要从以下几个方面考虑生产者是否具有掺入行为或对掺入是否明知：(1)行为 人生产者的从业经历和背景。对于长期从事相关食品生产、销售工作的人员，因其具有专业背景和知识，对于食品安全性应具有更高的注意义务，对食品中检测出的有毒、有害成分应作出合理解释，不能仅因其拒 不供述而认定并非主观明知。(2)行为人在生产各个环节中的作用，是否具备掺入的客观条件和主观动机。例如，行为人负责原料采购、存储、食品加工，则具有掺入的条件，如果仅负责包装、成品的存储、运输， 则由其掺入的可能性较小，同时还要考虑行为人利益与食品成效、销量 等是否息息相关，进而判断行为人是否具有犯罪动机。(3)生产流程是否规范。食品生产关乎公众身体健康和生命安全，食品安全法等法律法 规对食品生产者的场所、设备、人员、工艺流程、包装材料等均进行了规范，应根据行为人生产流程是否符合食品安全生产标准，综合判断有毒、有害成分是否为人为掺入。
本案中，苦荞麦压片糖的生产经过确定配方、采购原料、委托加工多个环节，各个环节中均有多人介入，任何一个环节均有非法添加有毒、有害物质的可能性。虽然金启汇通公司的委托加工行为处于原料供货商 (河北药材商)和加工方(天天益康公司)的中间环节，但是从动机方 面分析，河北药材商和天天益康公司两个环节相关人员单独添加非食品 原料的可能性较低，因二者赚取的分别是原料费和加工费，压片糖产品有无效果、销量如何不影响该二者利润的赚取，而本案的直接受益者是生产方金启汇通公司和销售方，因销售方接触的是复合苦荞麦压片糖成品，故金启汇通公司具有添加非法物质的机会和动机，结合生产流程，应系金启汇通公司在购买原料至运输到加工厂期间添加。
至于如何认定是金启汇通公司哪部分人添加，还应从被告人身份背景、金启汇通公司经营模式和利润分配方式等方面综合分析。具体而言， 被告人荆某支付公司注册资金、租赁办公用房、提供配方，虽然其后期因家中有事未参与公司实际运营管理，但金启汇通公司系其发起设立， 其是公司实际负责人，苦荞麦产品也是仿照其父亲的荞芪胶囊配方制作， 由其提供配方，其还曾对苦荞成分进行检测，意图对苦荞麦产品的显著 功效作出“合理解释”,而其提供的配方既没有按照法律规定在食品药品 监管部门备案，也没有向他人展示或留存。可见，荆某不仅具有相关领域的专业知识，更知道如何规避法律、蒙蔽他人，故可以认定其具有掺入行为。被告人张某是名义上的公司法定代表人，实则听从荆某指挥，持配方到河北购买原料，且每次采购完就将配方撕毁；张某是除了荆某以外唯一接触到配方的人员，为了保证产品效果，其应当对采购原料的品种和数量把关，在此情况下其既不对采购地点进行指认，也无法合理 解释涉案产品中为何有高含量的西药成分，故可以认定其具有掺入行为 或者对掺入行为明知。被告人华某亮负责对接加工厂、购买包装材料、 联系销售渠道和公司财务。华某亮称张某买过三次原料，向其要了共计 35万元，因为张某是荆某的表弟，其未索要原料购买清单；因荆某给其 看过苦荞麦含有降糖物质的检测报告，其认为是苦荞天然成分起了作用， 还给多名亲属服用苦荞麦产品。被告人李某东则主要负责外包装运输及加工后成品清点和验收，一般听华某亮安排，与华某亮一起跑产品加工 的事情。故此，华某亮、李某东接触到的原料即为合成粉末，在案证据 无法证实二人具有掺入行为。明知方面，虽然二人曾对产品是否含有西 药产生过怀疑，但二人并无对产品进行检测的法定义务，且经询问荆某 后，荆某告知二人苦荞麦具有降血糖功效、产品经植物提纯、含有植物 双胍并提供了检测报告(报告显示从荆某提供的苦荞麦中检出了格列苯尿和苯乙双胍，但未检测含量),二人遂相信了该说法，故无法推定二人 明知产品中含有非食品原料而仍然帮助生产、销售。此外，华某亮自服 且送给亲友服用涉案压片糖，如果其明知压片糖添加了西药成分，则选 用价格昂贵且非正规生产的压片糖而不选用价格低廉且正规生产的西药 不符合常理，故其客观行为也更符合其不明知压片糖添加西药成分的主观心态。
综上，认定华某亮、李某东构成犯罪的证据不足，公诉机关在一审宣判前撤回了对该二人的指控，法院裁定准许，并对荆某、张某二人以生产、销售有毒、有害食品罪判处。
(二)对于销售者的主观明知认定
销售者接触的是成品，可从以下几方面考虑行为人是否明知所销售食品掺有有毒、有害的非食品原料：(1)进货渠道是否正常，有无合法有效的购货凭证，价格是否明显偏低；(2)对涉案食品有无生产日期、 生产厂家、卫生检验合格证是否明知；(3)基于其知识经验是否知道食品中可能含有有毒、有害的非食品原料；(4)是否在有关部门发出禁令 或者食品安全预警的情况下继续销售；(5)是否因实施危害食品安全行为受过行政处罚或刑事处罚又实施同种行为。
根据《保健食品管理办法》第二条的规定，保健食品系指表明具有 特定保健功能的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不 以治疗疾病为目的的食品，故本案涉案压片糖属于以食品之名行保健品 之实，本质上属于保健食品。顺康源公司并无经营保健食品资质，但这 仅属于行政违法范畴，而认定高某军等三人是否构成生产、销售有毒、 有害食品罪的关键仍在于该三人是否明知压片糖中含有有害、有害的非食品原料，主要从以下几方面考量。
(1)从进货途径价格来看，涉案产品包装正规，具有食品批号，厂 家具有营业执照、食品流通许可证等资质证明，每盒110元的价格并非 明显偏低，尽管顺康源公司未向金启汇通公司索取保健食品批准证书， 但并不足以推定高某军等三人明知压片糖中添加了有毒、有害的非食品原料。
(2)从营销方式看，顺康源公司在销售时针对特定人群以保健食品的方式宣传所谓的食品，该公司亦未取得保健食品卫生许可证，但从营销手段、店员及购买者的证言中均无法证实或者推定高某军等三人明知压片糖中含有有毒、有害的非食品原料。
(3)从服用方法及效果来看，虽然店员称要根据消费者的血糖值高 低决定压片糖服用次数及用量，要控制剂量，服用多了会低血糖，购买者普遍反映效果显著,但凭此并不足以推定高某军等三人明知产品添加 了西药成分，因为即便是正规的保健食品，也有一定的服用剂量，保健 食品服用过量也会产生不良反应，而且保健食品属于功能性食品，具有 调节机体功能，故不能以产品具有功效或者夸大宣传功效而推定高某军等三人明知产品添加了西药成分。
(4)从知识经验方面分析，高某军等三人虽然具有保健品行业从业 经验，知道国家禁止在保健食品中添加西药，对压片糖降糖效果之快产 生过怀疑，但是生产方给高某军看过《中国苦荞》一书，该书记载苦荞 有辅助降血糖的作用，王某凯也仅向华某亮核实是否添加西药成分，华 某亮予以否认，且产品说明书解释产品有类似西药植物双胍的成分，李 某春还给其姑姑服用过涉案压片糖的前期产品苦荞麦片，故高某军等三 人相信相关书籍及荆某的检测报告在情理之中。此外，高某军等三人直 接接触的生产方代表是华某亮，而现有证据难以认定华某亮明知压片糖 含有西药成分，故认定高某军等三人明知的证据不足。
综上，在案证据无法证实高某军等三人明知涉案产品含有有毒、有 害的非食品原料，公诉机关在一审宣判前撤回了对该三人的指控，法院裁定准许是正确的。
(撰稿：北京市顺义区人民法院 曹 咏 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)
