《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
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[第1535号]朱某生产、销售不符合安全标准食品案-餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品行为的定性
二 、主要问题
(1)餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品的行为如何定性?
(2)如何把握超范围滥用添加行为的入罪标准?
三、裁判理由
(一)餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品的行为应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪
关于本案定性，存在两种不同意见。
第一种意见认为，亚硝酸盐是剧毒物质，也是世界卫生组织提示的强致癌物质，且国务院有关部门公告禁止餐饮、服务单位采购、存储、使用亚硝酸盐，亚硝酸盐属于有毒、有害的非食品原料，餐饮服务提供者使用亚硝酸盐的行为应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。
第二种意见认为，亚硝酸盐属于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760—2014) (以下简称《食品添加剂标准》)中列明的具有护色、防腐功能的食品添加剂，在超限量添加的情况下有造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的风险，故本案应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。
我们赞同第二种意见，并进一步认为，本案除了审理法院认为的“含量”上存在超限量添加亚硝酸盐的问题外，餐饮服务提供者在食品加工环节添加亚硝酸盐的行为还属于“主体”上的超范围使用食品添加剂，故应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。有以下两个方面理由。
1.亚硝酸盐的毒化属性不等同于亚硝酸盐的非食用性
亚硝酸盐毒性较强，成人一般摄入0.3克至0.5克即可引起中毒，3 克即可致死。并且，亚硝酸盐中毒发病迅速， 一般潜伏期1小时至3小 时，可伴有头晕、恶性、呕吐、皮肤紫绀等症状，严重者昏迷、呼吸衰 竭直至死亡。同时，亚硝酸盐在自然环境中广泛存在，许多天然农副产 品本身含有微量亚硝酸盐，比如蔬菜中含量约为4毫克/千克，肉类约为 3毫克/千克，蛋类约为5毫克/千克。食品加工过程中也会产生亚硝酸 盐。例如，含有大豆成分的产品，由于大豆的特殊加工工艺会产生微量 的亚硝酸盐；又如，不同类别的腌制食品，腌制后数天不等，亚硝酸盐 含量会达到峰值。 一般而言，排除人为添加因素，亚硝酸盐在初级食用 农产品中的含量较中毒剂量、致死剂量要低很多，且少量摄入的亚硝酸盐较容易通过人体代谢排出体外。
《食品添加剂标准》将亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)作为具有 护色、防腐功能的食品添加剂，规定允许在腌腊肉制品类(如咸肉、腊 肉、板鸭、中式火腿、腊肠),酱卤肉制品类，熏、烧、烤肉类，油炸肉 类，西式火腿(熏烤、烟熏、蒸煮火腿)类，肉灌肠类，发酵肉制品类， 肉罐头类等八类肉制品中使用，最大使用量均为0.15克/千克，允许残 留量为西式火腿类小于等于70毫克/千克，肉罐头类小于等于50毫克/千 克，腌腊肉制品类等六类小于等于30毫克/千克。因此，尽管亚硝酸盐 具有较强的毒性，但鉴于亚硝酸盐属于食品添加剂，不能认定为有毒、 有害的非食品原料，在限用范围和限量标准内使用亚硝酸盐是符合食品安全国家标准的。
2. 餐饮服务提供者添加亚硝酸盐加工食物的行为，本质上属于超范围滥用食品添加剂
实践中，常见的亚硝酸盐食物中毒事故主要是误将亚硝酸盐作为食 盐食用以及超限量使用。为有效应对亚硝酸盐中毒事故高发的情况，卫 生部2011年曾发布预警公告，集体食堂和餐饮业要加强管理，防止误食 亚硝酸盐。集体食堂和餐饮业要严格按照《食品添加剂标准》正确使用 亚硝酸盐，严禁超量、超范围使用。国家食品药品监管总局、卫生部 2012年发布《关于禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝 酸盐的公告》(卫生部2012年第10号公告),禁止餐饮服务单位采购、 存储、使用食品添加剂亚硝酸盐。国家食品药品监管总局2018年又发布 《关于餐饮服务提供者禁用亚销酸盐、加强醇基燃料管理的公告》(国家 食品药品监管总局2018年第18号公告),强调为防止误食亚硝酸盐导致 食物中毒，禁止餐饮服务提供者采购、存储、使用亚硝酸盐(包括亚硝酸钠、亚硝酸钾),严防将亚硝酸盐误作食盐使用加工食品。
2013年《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕12号，以下简称 2013年《办理食品案件解释》)涉及滥用食品添加剂行为定性的规定主 要是第八条第一款，该款规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程 中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成 严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”,应以生产、销售不符合 安全标准的食品罪定罪处罚。上述规定表明，滥用食品添加剂的行为包 括超量使用和超范围使用两种表现形式。超限量的判定依据是《食品添 加剂标准》,其中规定亚硝酸盐在腌腊肉制品类食品中最大残留量为小于等于30毫克/千克。本案中，涉案腊肉、腊肠中亚硝酸钠的残留量为280毫克/千克，已达最大残留量的九倍以上，故被告人朱某的行为属于超限 量滥用食品添加剂。超范围滥用食品添加剂的判定则有狭义和广义两种 理解。狭义的超范围一般是指适用对象的超范围，判定依据亦是《食品 添加剂标准》规定的各种食品添加剂各自适用的食品分类号范围。例如， 个别无良水产摊贩为掩饰所售黄鱼类水产品新鲜程度，用柠檬黄给鱼皮上色、用胭脂红给鱼鳃上色，但该两种着色剂功能的食品添加剂适用的 食品分类号范围并不包括鲜水产这个类别，故应判定为超出适用食品的 范围使用添加剂，广义的超范围还包括适用主体的超范围。上述两个公 告中禁止餐饮服务提供者使用亚硝酸盐，餐饮服务提供者违反公告使用 亚硝酸盐的行为属于适用主体超范围滥用食品添加剂。本案中，被告人 朱某作为餐饮服务的提供者，既未遵守国务院有关部门公告关于亚硝酸 盐使用主体的要求，又严重超出限量标准在制售的腊肉制品中添加亚硝 酸盐，其行为既属于超范围滥用食品添加剂，又属于超限量滥用食品添加剂，故对朱某的行为应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定性。
需要注意的是，不能不加区别地将国务院有关部门禁用公告的物质一律认定为有毒、有害的非食品原料。禁用公告中有的是禁止在部分食 品中使用，如硫酸铝钾、硫酸铝铵禁止在小麦粉及其制品(除油炸面制 品、面糊、裹粉、煎炸粉外)生产中使用；有的是禁止部分主体使用， 如亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)禁止餐饮服务提供者使用。无论是 对象超范围还是主体超范围滥用，都不能改变硫酸铝钾、硫酸铝铵和亚 硝酸钠、亚硝酸钾属于食品添加剂的性质。换言之，硫酸铝钾、硫酸铝 铵和亚硝酸钠、亚硝酸钾属于食品添加剂的性质，并不因使用对象和使用主体的不同而改变。因此，要避免将食品添加剂认定为有毒、有害的 非食品原料，进而混淆生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的认定。
(二)审慎把握超范围滥用食品添加剂行为的入罪门槛成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，首先需要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件，而 实践中作为主要定案证据的检验报告通常仅就送检食品是否含有违法添加物质及其理化数值出具意见，证据事实与待证事实存在明显断裂。
2013年《办理食品案件解释》以列举方式将实践中具有高度危险的几种典型情形予以类型化，就滥用食品添加剂行为而言，可对应第一条第一项规定的“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质”之情形。即使用的食品添加剂“严重超出标准限量”可认定为已满足法定危险要件，从 而实现证据事实与待证事实之间的连接。但紧接而来的问题是，“严重超 出标准限量”又是一个超出传统法律判断的标准，令办案人员难以把握。 2022年《办理食品案件解释》沿用了该类型化的列举规定方式，有关理解与适用文章指出，该标准的制定不仅是法律问题，更是科学问题。鉴于食品中涉及的物质种类繁多，不同物质标准制定过程中考虑的因素多样，且超出标准后的危害差异性悬殊，难以“一刀切”地以倍比数的方法加以解决。
鉴于超限量滥用食品添加剂本质上是“用太多”的问题，自身本来 就有一条“量”的底线，实务中对此种情形似乎更有底气划定标准，如一些地方把握的超限量尺度为超出标准限量五至十倍以上， 一方面明确了入罪量化标准，另一方面也与行政处罚案件拉开了较为明显的区间。 本案被告人制售的腊肠、腊肉中亚硝酸钠残留量实测值为280毫克/千克，达到允许最大残留量的九倍以上。在此条件下，普通成人摄入问题 腊肉制品不到一千克，累积亚硝酸盐摄入量便会达到中毒剂量，显然具有亚硝酸盐中毒的重大风险，被告人的行为具有刑事可罚性，故认定“严重超出标准限量”争议不大，审理法院也是着眼于超限量定罪。
值得注意的是，如果本案检测出的亚硝酸钠残留值没有超过最大残留量，能否以被告人实施超范围滥用食品添加剂行为入罪?相较而言，超范围滥用食品添加剂本质上是“乱用”“错用”的问题，主体超范围还涉及公然违背政府对从业者的专门禁止性规定，行为人的主观恶性更大，同时由于自身没有“量”的底线， 一般应参照同类允许添加的限量标准，不能只要有超范围添加的行为即入罪。超范围添加一概入罪，会模糊行政处罚与刑事处罚的界限，也不符合科学性标准。实际上，超出同类允许添加的限量标准即入罪，也会带来同样的问题，因此仍需要用科学态度，运用常识常理对法定危险要件进行实质审查，必要时引入专家证人，听取专业意见，并结合被告人犯罪情节、主观恶性等综合判断。
(撰稿：浙江省温州市中级人民法院 涂凌芳 叶梦梦 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)
