《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)

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[第1539号]邱某其、邱某森、邱某后盗窃和销售有毒、有害食品案-使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为定性

二、 主要问题

使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为应当如何定性?

三、裁判理由

在本案的审理过程中，对于被告人邱某其、邱某森、邱某后的行为  应如何定性，存在两种不同观点：第一种观点认为，邱某其、邱某森、 邱某后使用毒针将狗毒死后，卖给他人的行为只构成盗窃罪；

第二种观 点认为，邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗的行为构成盗窃罪，之后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，又构成销售有毒、有害食品罪，应当数罪并罚。

我们赞同第二种观点，具体理由如下。

( 一 )罪名的问题

刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次 盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役  或者管制，并处或者单处罚金……”《最高人民法院、最高人民检察院关  于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃公私 财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十  万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、 ‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。各省、自治区、直辖市高级人民法院、 人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前  款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法  院、最高人民检察院批准……”第三条第一款规定：“二年内盗窃三次以  上的，应当认定为‘多次盗窃’。”广西壮族自治区高级人民法院、广西 壮族自治区人民检察院印发的《《关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细  则(试行)》中，有关盗窃罪的规定为：“盗窃公私财物，犯罪数额达 到数额较大起点一千五百元或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，或 者在二年内三次盗窃的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量  刑起点。”本案中，被告人邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的， 多次(半个月内三次以上)使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗，数额较大(超过1500元),其行为确已触犯刑法第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。

刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的， 处五年以下有期徒刑，并处罚金……”被告人邱某其、邱某森、邱某后将使用毒针盗杀的含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，三被告人并没有加工制作食品的过程， 犯罪行为未涉及选择事项的生产行为，故三被告人构成销售有毒、有害食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。

(二)罪数的问题

公诉机关指控三被告人构成盗窃罪和生产、销售有毒、有害食品罪； 有被告人提出只构成盗窃罪；有辩护人提出本案涉及的两个罪名属于牵连犯，应择一重罪处罚，只构成销售有毒、有害食品罪。

我们认为，对于本案三被告人应当数罪并罚。

牵连犯是指犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪名。牵连犯是学术上的观点，理论上倾向于认定一罪，但是我国刑法分则处以并罚的也并不在少数。对于单一罪名无法同时准确描述、涵盖原因行为与结果行为的，或者为了突出对某种权益的特殊保护，通常法律或者司法解释规定予以数罪并罚。

本案中，三被告人先使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利，实际上实施了两个危害社会的行为，即偷盗他人土狗和将有毒土狗出售牟利，侵犯了刑法所保护的两种法益，即公民的合法财产权利以及国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康 安全，其行为已分别构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪。而无论是盗窃罪还是销售有毒、有害食品罪均不足以涵盖被告人行为的危害性，故不适用牵连犯择一重罪处理的原则，故对于三被告人偷盗他人土狗的行为和出售有毒土狗的行为，应分别以盗窃罪和销售有毒、有害食品罪定罪处罚，实行数罪并罚。

需要说明的是，被告人邱某森、邱某后曾于2016年8月在将用毒针毒死的2条死狗出售时，被公安民警当场抓获。2017年4月，二人被广西壮族自治区钟山县人民法院以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑，并处罚金。该案没有被害人报案有土狗被盗，不能确定被毒杀的狗是属于有主的狗还是流浪狗，故未认定构成盗窃罪。

综上，人民法院判决三被告人的行为构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪并予以并罚，是正确的。

(撰稿：广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 李  畅 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)