入库编号
2023-04-1-182-002
湖南省邵阳市中级人民法院 / 2010.03.26 / （2010）邵中刑一终字第18号 / 二审
刘某波、刘某平强奸案-欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，不能认定为共同犯罪
基本案情
2008年9月20日20时许，被告人刘某波、刘某平及黄某科、“小伢子”等人与被害人刘某甲（女）、刘某乙（女）在湖南省邵阳市北塔区江北广场某饭馆吃完饭后，黄某科提议将刘某甲、刘某乙分别带走发生性关系，刘某波、刘某平等人均表示同意。随后，刘某波、黄某科将刘某甲带至大祥区敏州路××宾馆278号房间。刘某波威胁并殴打刘某甲，黄某科用手掐住刘某甲的脖子，并和刘某波一起强行脱去刘某甲的衣服。黄某科用手指戳破刘某甲的处女膜后，与刘某波轮流对刘某甲实施了强奸。刘某平、“小伢子”将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园一山坡上后，欲强行与刘某乙发生性关系，刘某乙反抗并在用手机接听一个电话后称已经报警，刘某平与“小伢子”被迫放弃强奸刘某乙的计划。
邵阳市大祥区人民法院认为，被告人刘某平、刘某波伙同他人违背妇女意志，采取暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。刘某波参与策划并积极实施殴打、强行与被害人发生性关系，在共同强奸犯罪中起主要作用，系主犯；刘某平参与策划并着手实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。刘某平在实施强奸犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。据此判决：一、被告人刘某波犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。二、被告人刘某平犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
一审宣判后，二被告人均提出上诉。被告人刘某波上诉提出：其在共同犯罪中系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。被告人刘某平上诉提出：其与刘某波实施犯罪的时间、地点及对象不同，不能认定二人系共同犯罪；其行为系犯罪中止，原判认定为犯罪未遂错误；原判没有采信被害人对其减轻处罚的请求及谅解书不当，请求判处缓刑或免予刑事处罚。
湖南省邵阳市中级人民法院经审理查明：被害人刘某甲（女）与刘某乙（女）均系某技校学生。2008年9月20日，黄某科（在逃）与粟某兵（另案处理）住宿在湖南省邵阳市大祥区敏州路“××贵宾楼”278房间。当日16时许，黄某科给刘某乙打电话谎称刘某乙的朋友粟某华病了，要其到“××贵宾楼”看望。刘某乙与刘某甲赶到该宾馆278房间，见粟某华不在，便在房间内与黄某科、粟某兵、刘某明（在逃）一起玩。18时许，粟某兵打电话让上诉人刘某平请他吃饭，刘某平即与上诉人刘某波一起驾驶摩托车赶到“××贵宾楼”。20时许，刘某波、刘某平等7人一起到北塔区江北广场某饭馆包厢吃饭。刘某波、刘某平等人让刘某乙、刘某甲喝啤酒，刘某乙与刘某甲不愿意喝，并离开了包厢。粟某兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人，黄某科即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘某波、刘某平等人均表示同意。饭后，刘某波、黄某科驾驶摩托车带着刘某甲，刘某平、刘某明驾驶摩托车带着刘某乙离开饭馆。刘某波、黄某科将刘某甲带至“××贵宾楼”278房间后，将刘某甲按倒在床上欲与刘某甲发生性关系。刘某甲反抗，刘某波、黄某科就对刘某甲进行威胁和殴打，并先后对刘某甲实施了强奸。刘某平、刘某明将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园门口。刘某平拖着刘某乙走进公园内一台阶处，强行抱住刘某乙，刘某乙一边反抗一边讲她要回去。这时，刘某波打电话给刘某平询问刘某平在何处，刘某平说在松坡公园，并问刘某波在何处，刘某波说在房间里。刘某平接完电话后，有人打着手电筒从公园内往刘某平、刘某乙处行走，刘某平见此处不便与刘某乙发生性关系，就拉着刘某乙往松坡公园外走。随后，刘某平、刘某明又驾驶摩托车将刘某乙带至公园内一小山旁，刘某平抱住刘某乙欲与刘某乙发生性关系。刘某乙一边推刘某平一边大声让刘某平走开，刘某平即用手捂住刘某乙的口部，刘某乙朝刘某平手上咬了一口。在刘某平准备用手抓刘某乙时，刘某平接到刘某波打过来的电话，刘某平问刘某波那边情况如何，刘某波称黄某科对刘某甲实施了殴打，并已经与刘某甲发生了性关系。刘某乙此时也接到电话，并对刘某平、刘某明谎称其已经让学校班主任老师报警，要刘某平、刘某明送她回去。刘某平不敢继续与刘某乙发生性关系，并和刘某明驾驶摩托车将刘某乙送至邵阳市汽车南站附近的××宾馆。另查明，一审审理过程中，上诉人刘某平的亲属对刘某乙进行了一定的经济补偿，得到刘某乙的谅解，刘某乙出具报告请求对刘某平判处缓刑。
邵阳市中级人民法院认为，上诉人刘某波、刘某平分别伙同他人，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。其中，刘某波的行为系二人以上轮奸，刘某平的行为系犯罪未遂。在强奸刘某甲的共同犯罪中，刘某波起主要作用，系主犯。在强奸刘某乙的犯罪中，刘某平起主要作用，系主犯。刘某波与刘某平虽均有与被害人发生性关系的意图，但犯意不明确，且系各自伙同他人分别实施犯罪，犯罪时间、空间及对象均不同，二人无共同强奸刘某乙、刘某甲的犯罪故意和犯罪行为，其行为在主、客观上不符合共同犯罪的构成要件，不构成共同犯罪。刘某平犯罪情节较轻，认罪态度较好，确有悔罪表现，且得到被害人谅解，综合本案实际情况，对刘某平予以从轻处罚，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对刘某平宣告缓刑。据此判决：
一、驳回上诉人刘某波的上诉及上诉人刘某平的部分上诉。维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决第一项对上诉人刘某波的刑事判决。
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决第二项对上诉人刘某平的刑事判决。
三、上诉人刘某平犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
裁判理由
法院生效判决认为，刘某波与刘某平不构成共同犯罪。首先，刘某平与刘某波无共同的强奸犯罪故意。本案中，当粟某兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，黄某科即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘某波、刘某平等人均表示同意并分别伙同他人将二被害人带出去意图发生性关系。此种情形下不能认定刘某平与刘某波具有共同的强奸犯罪故意，理由如下：首先，刘某平与刘某波事先并无明确的强奸犯罪故意。刘某平与刘某波事先不具备共同强奸犯罪的认识和意志因素，并无确定的强奸犯罪故意。在粟某兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，刘某波与刘某平等人即认为在社会上玩的女人就可以随便与之发生性关系，正是基于这种想法，刘某波与刘某平对黄某科提出将被害人分别带出去发生性关系的建议表示同意。虽然刘某平与刘某波均有与二被害人发生性关系的意图，并就此达成合意，但并无证据证实二被告人存在强奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在强奸二被害人的故意。其次，刘某平与刘某波没有就共同实施强奸犯罪进行犯意联络。刘某波与刘某平系在分别伙同他人将二被害人带出去后，在意图与被害人发生性关系时因遭被害人反抗而产生的强奸犯罪故意，可见，二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的。同时，刘某平与刘某波系分别伙同他人将被害人带走，在不同的时间、空间针对不同的侵害对象采取不同的手段、行为方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为。如二被告人意图共同实施强奸犯罪，则选择相同的时间、地点更加便于犯罪行为的实施。期间，二被告人虽有电话联络，但仅是相互询问对方的进展情况，并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意。
其次，刘某波与刘某平不具有共同强奸的行为。黄某科提议将二被害人分别带出去发生性关系，后刘某波与黄某科将刘某甲带至“××贵宾楼”，并采取暴力和威胁手段对刘某甲实施轮奸。刘某平与刘某明则将刘某乙带至松坡公园并着手对刘某乙实施强奸行为。此种情况下不能认定刘某波与刘某平具有共同强奸的行为，理由如下：首先，从犯罪事实的构成要素上看，刘某波与刘某平实施强奸犯罪的时间、地点及侵害对象不同，各自独立形成一个完整的强奸犯罪事实。其次，从共同犯罪必须具备的协同行为上看，刘某波与刘某平各自实施的强奸犯罪之间不存在相互联系和配合。刘某波与刘某平系分别伙同他人实施强奸行为，侵害的对象不同，各自的强奸行为彼此独立、分开进行，不存在互相利用、补充、分工和配合等关系。最后，刘某波与刘某平各自的强奸犯罪行为与对方的强奸危害后果之间不存在因果联系。刘某波伙同黄某科将刘某甲带至“××贵宾楼”并对其实施轮奸的行为与刘某甲被轮奸这一危害后果之间存在刑法上的因果联系，而刘某平的行为与该危害结果之间并不存在刑法上的因果关系。同理，刘某波的行为与刘某平实施的强奸行为所造成的危害结果之间也不存在刑法上的因果联系。
综上，被告人刘某平与刘某波在主观上没有共同的强奸故意，客观上也没有共同的强奸行为，故不构成共同犯罪。作为同时犯罪，二被告人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
裁判要旨
共同犯罪必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。
对共同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。而共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除需具备共同的犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为。各行为人基于犯意联络，通过相互协作和配合实施特定的犯罪行为，共同实现预期的犯罪目的，才成立共同犯罪。各行为人的协同犯罪行为彼此联系、互相配合，作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系。这也是整体论哲学理念之下共犯的归责基础。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第236条第1款
一审：湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决（2010年1月28日）
二审：湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑一终字第18号刑事判决（2010年3月26日）
（刑三庭）
