入库编号

2023-03-1-169-005

徐某某、江某某非法经营案

——非法经营弩和氯化琥珀胆碱行为性质的认定

基本案情

2010年底，被告人徐某某花费约1万元通过互联网从外地购买了一批含瞄准镜的弩(380元/套)和含有氯化琥珀胆碱的毒针(4元/支)，并雇人将毒针组装成可以用弩发射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的价格通过互联网销往外地，从中赚取差价5000余元。2011年11月，徐某某通过互联网以5万元的转让价格获得了毒针的配方技术。配方试验成功后，徐某某于2012年春节后网购了大量氯化琥珀胆碱药粉和兽医用针管、尾翼、塑料管等装配毒针用的材料，并以每把200元的价格网购了大批弩，并叫上被告人江某某一起从事装配、销售行为。徐某某负责配制药水、购买原材料、联系网购买家及发货等事宜，江某某负责装配毒针。2012年4月，因徐某某要去外地陪妻子生产，遂将配方告诉了江某某。徐某某离开合肥期间，通过电话或短信的形式将网购买家的地址、要货的数量通知江某某，由江某某通知快递公司前来取货后发往全国各地，买家收到货后将钱打到徐某某的账户上。截至2012年7月27日案发，徐某某通过互联网以每把300元的价格销售了525套弩和大量毒针，获利5万余元。江某某从徐某某处领取工资8000余元。
　　安徽省合肥市包河区人民法院于2018年2月5日作出（2013）包刑初字第796号刑事判决：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金八万元；二、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。宣判后，徐某某、江某某未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效判决认为：被告人徐某某、江某某非法经营弩的行为构成非法经营罪。2004年国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》不是法律或者行政法规，对二被告人的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定处理。但是，该决定系经国务院批准并以国务院令的形式发布，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且二被告人销售弩和内含氯化琥珀胆碱成分的毒针，确有一定的社会危害性，故可认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究其刑事责任。

裁判要旨

1.在当前背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳入进来。
　　2.非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备公共危险性，对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任。之后的涉及氯化琥珀胆碱的行为，可以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条
　　一审：安徽省合肥市包河区人民法院（2013）包刑初字第796号刑事判决（2018年2月5日）

（刑二庭）