入库编号

2023-03-1-169-015

杨某等非法经营案-未经许可从事出版物的出版、发行并牟利的定性

基本案情

北京市顺义区人民检察院以被告人杨某、杨某虎犯非法经营罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。
　　被告人杨某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人杨某虎与杨某不属于共同犯罪，被告人杨某虎有部分版面费还未与杨某结算完毕，该部分钱款不应计入杨某非法经营数额。被告人杨某如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系初犯偶犯，积极退赃，建议对其从轻处罚。
　　被告人杨某虎对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人杨某虎系从犯，到案后如实供述，自愿认罪认罚，自愿退赃，系初犯偶犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
　　法院经审理查明：2018年1月至2021年9月间，被告人杨某在未取得出版许可的情况下，以《基层建设》《防护工程》《电力设备》《建筑细部》等期刊出版单位的名义进行组稿、收取版面费，并联系他人对收取的稿件排版、印刷，自行出版、发行后，向北京市顺义区等地进行邮寄，收取涉案期刊版面费共计人民币1200余万元。其间，被告人杨某虎协助杨某收稿并收取版面费共计人民币610余万元。2021年9月3日，被告人杨某、杨某虎被查获，从被告人杨某处扣押现金人民币65万元、证书8张、杂志社印章9枚等物，均已移送在案。经查证，上述印章系伪造。另冻结杨某工商银行账户人民币39万余元、支付宝账户人民币60余万元。被告人杨某另退赔赃款人民币30万元，被告人杨某虎退赔赃款人民币50万元，均已扣押。
　　北京市顺义区人民法院于2022年8月31日作出（2022）京0113刑初437号刑事判决：一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二百万元；二、被告人杨某虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币五十万元；三、在案扣押、冻结及退赔的赃款共计人民币二百四十五万一千六百零三元九角三分，依法予以没收。四、随案移送的印章九枚、证书八张，依法予以没收。一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人杨某、杨某虎未提出上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人杨某、杨某虎违反国家规定，未经许可非法从事出版物的出版、发行业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人杨某、杨某虎犯非法经营罪的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人杨某辩护人所提被告人杨某虎与杨某不属于共同犯罪，被告人杨某虎未与杨某结算完毕的版面费不应计入杨某非法经营数额的辩护意见，经查，被告人杨某虎于2017年起跟随杨某非法从事出版物的出版、发行业务，其负责联络客户，收集稿件并交由杨某联系印刷发行，二人系分工不同，且被告人杨某及杨某虎系姐弟，关系密切，二人并非普通的上下家关系，公诉机关认定二人系共同犯罪并无不当，法院予以认可。被告人杨某虎通过杨某发表的文章均已印刷发行，版面费尚未与杨某结算完毕系因二人结算方式为不定期结算，并非每篇结算所致，不影响杨某犯罪数额认定，且被告人杨某及杨某虎均无法提供证据证实二人之间未结算的版面费数额。鉴于被告人杨某、杨某虎到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚并退缴赃款，且被告人杨某虎在共同犯罪中起次要作用，系从犯，法院依法对二被告人从轻处罚并对被告人杨某虎宣告缓刑。

裁判要旨

未经许可从事出版物的出版、发行业务并牟利的行为认定，应当从侵犯客体和行为方式综合考虑。若行为人以散发广告等形式大量招揽客户，收取单个投稿人少量稿费，且按照约定组稿并出版、发行假杂志，行为人主观上希望通过经营行为牟利而非骗取投稿人的财产，侵犯客体为出版市场秩序的稳定性而非投稿人的财产权益；且投稿人基于行为人发稿流程、发刊速度、印刷质量、是否校审、版面费数额、能否退款及换刊等情况能够判断行为人系假冒正规出版单位期刊仍然投稿的，即使行为人在非法出版、发行过程中采用假冒正规出版社编辑名称等欺骗行为，也主要是为了吸引投稿，是整个犯罪行为的一部分，不应认定投稿人基于错误认识处分财产，不能认定诈骗罪，应当以非法经营罪追究其法律责任。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条第4项
　　最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条
　　一审：北京市顺义区人民法院（2022）京0113刑初437号刑事判决（2022年8月31日）

（刑二庭）