2024-04-1-222-006
孙某、徐某、周某等诈骗、非法经营案
——诈骗人员实际控制受害人资金后未使用的应当认定为犯罪既遂
基本案情
一、被告人孙某伙同徐某实施诈骗的事实
2017年5月至2018年4月间，被告人孙某以KD平台、AK平台、FA平台为载体，以公司形式组建电信网络诈骗犯罪集团。被告人徐某系KD平台、AK平台两个虚假平台的持有人、使用人。被告人刘某等人系孙某等人组建的犯罪集团成员。同年5月，被告人孙某与被告人邹某创建南昌某公司，招募罗某等人，利用KD平台、AK平台、FA平台以发展代理商的形式，进行诈骗活动。
被告人孙某等人指使犯罪集团成员使用虚假身份，在互联网上以婚恋、交友等名义结识并骗得被害人信任，或者通过开设直播间等方式，谎称能够帮助被害人通过KD平台、AK平台等进行“国际贵金属”“国际期货”“国际外汇”等交易获利，诱骗众多被害人将资金汇入上述平台。汇入KD平台、AK平台、FA平台被害人资金，经第三方支付通道分别转移至被告人徐某、孙某控制的银行账户中。此外，孙某等人通过使用公司业务员骗取来的被害人平台账号和密码，编造交易数据，虚构交易，欺骗被害人投资受损的事实，实现非法占有被害人资金的目的。其间，徐某与孙某犯罪集团以非法占有的被害人资金数额为基础作为计酬依据，按照一定比例分成。在诈骗过程中，孙某对上述公司进行实际控制，负责操纵平台系统制造被害人资金损失假象；徐某作为KD平台、AK平台的实际控制人，对两个平台内被害人入金、出金进行审核和发放，并帮助孙某集团对被害人资金进行虚假操作。孙某、徐某等采取上述方式通过KD平台、AK平台骗取被害人资金共计68808957.02元，通过FA平台骗取被害人资金共计 16374168.03元。
二、被告人周某、江某等实施非法经营的事实
2016年2月，被告人周某、江某注册成立上海B公司，公司经营范围主要为资产管理、投资咨询等。周某系上海B公司实际控制人，负责公司全面工作；江某系法定代表人、执行董事兼总经理。
2016年下半年，上海B公司未经国家有关主管部门批准，利用日本P公司的平台开展外汇业务，寻找客户或者通过发展二级代理商方式吸引客户在该平台上进行交易。此外，上海B公司借助日本P公司的协助，通过提供MT4、MT5软件或者第三方支付平台、帮助联系海外公司注册等方式，为追求成立某标公司的客户搭建独立运营的外汇交易平台。某标公司成立后，独立运营，以自己的名义招揽公众在其平台上投入资金进行交易。上海B公司从发展的客户、代理商或者协助搭建的某标公司收取搭建费、流量费等费用。其间，周某作为公司实际控制人，负责全面工作，组织人员开展白标业务，并决定利润分配。经审计，2016年9月至2018年4月上海B公司共发展某标公司70家，涉案金额共计折合人民币19475778.67元，对应收入折合人民币6491926.24元。
另查明，2018年初，上海B公司协助孙某的犯罪集团搭建FA平台。
天津市第二中级人民法院于2021年6月16日作出（2019）津02刑初196号刑事判决：一、被告人孙某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；三、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百五十万元；四、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元；（其他被告人判决情况略）。宣判后，被告人孙某、周某等人提出上诉。天津市高级人民法院于2022年3月9日作出（2021）津刑终75号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：
一、关于犯罪数额计算的问题。根据已收集在案的被害人陈述、发放账目、第三方支付公司提供的账户交易流水以及相关电子数据等证据，可以计算出被害人在AK平台资金汇入汇出的差额和KD平台、FA平台汇出资金流入被告人孙某及其代理商等人实际控制的账户的数额，上述资金数额之和，即应认定为孙某整个电信网络诈骗犯罪集团的诈骗犯罪数额。由于涉案三个平台之间不存在互通的情况，故按照上述计算方式计算犯罪数额时不存在重复计算的问题。
二、关于诈骗既遂的问题。被告人孙某等人诱骗被害人到KD平台、FA平台等平台进行“投资”，其目的为非法占有被害人的投资钱款。当被害人（即投资人）投入前述平台的资金通过第三方支付通道转入孙某等人公司账户后，已被孙某实际控制。此后孙某等人制造虚假交易的假象，只是使被害人误以为平台账户内的资金减少系投资受损造成的，放弃向被告人追索，进而掩盖涉案钱款已被非法占有的事实。因此，自被害人钱款进入被告人实际控制的账户后，诈骗行为即实行终了，应认定为犯罪既遂。
三、关于非法经营数额的问题。因犯罪行为持续时间较长，上海B公司所得美元收入与汇率无法一一对应，应当本着有利于被告人的原则，采用上述期间中人民币对美元汇率中间价最低值，将被告人违法所得的美元转化为人民币。
四、关于被告人江某的立功问题。江某到案后向公安机关揭发了同案犯参与非法经营的犯罪事实。但江某与揭发对象属于共同犯罪，因此江某的揭发实质上属于如实供述的范畴，不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪。根据刑法及相关司法解释规定，不应认定为具有立功表现，但可酌情予以从轻处罚。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.实施诈骗行为后，被害人因错误认识进行了转账等行为，导致被害人的资金实际受到被告人的控制时，即可认定为诈骗罪既遂。即使由于公安机关及时介入，被告人未成功使用其所控制的受害人资金的，不影响犯罪既遂的认定。
2.计算犯罪数额涉及汇率转化的，存在多个适用标准或难以确定标准时，应当按照有利于被告人原则，确定换算结果最低值为犯罪金额。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第225条、第266条
一审：天津市第二中级人民法院（2019）津02刑初196号刑事判决（2021年 6月16日）
二审：天津市高级人民法院（2021）津刑终75号刑事裁定（2022年3月9日）
