2023-06-1-286-012
吴某、樊某开设赌场案
——对使用赌博网站工具、数据进行运营盈利，虽未设置下级账号仍可认定为赌博网站的代理
基本案情
2021年4月，被告人吴某伙同王某、李某（该两人另案处理）通过中介购买了赌博平台“一言棋牌游戏”具有上、下分功能的代理账号及设备电脑、手机、微信号等，并在吴某家中运营该“一言棋牌游戏”赌博平台。在该赌博平台上打广告邀请赌客在其代理账号上上分下分。邀请赌客成功后，吴某等人用微信添加赌客为好友，在赌客要上下分时，使用吴某、王某、李某、樊某的银行卡及支付宝向赌客收、付款。吴某、王某、李某通过上下分形成的差价和平台奖励而获利。
2021年9月中旬，被告人吴某、王某等人又通过中介购买了赌博游戏“越南某某实时彩”的机器人（某雀娱乐），通过建立QQ群招揽赌客在机器人里下注参赌，吴某、王某等人自行在后台为赌客上、下分，并用其控制的银行卡、支付宝向赌客收、付款。“越南河内实时彩”上、下分价格均为100元100分，由吴某、王某等人坐庄接受投注并自负盈亏，每赢得100元除去给赌客的返点11元后获利89元。
2021年8月底，被告人樊某受王某雇请帮助吴某、王某等人运营赌博平台，与吴某、王某、李某一起，四人一天24小时轮流负责联系赌客、为赌客提供上、下分兑换服务等，直至2021年12月22日被民警抓获。被告人樊某在受雇期间，共获得工资收入23000元。
经鉴定，被告人吴某等人在网络上开设赌场期间，通过李某、吴某、王某、樊某的银行卡账户和吴某、王某的支付宝账户累计收取赌资9557590.68元，累计支出9523796.67元，非法获利33794.01元。被告人樊某参与开设赌场期间，被告人吴某、樊某等人通过上述银行卡账户和支付宝账户累计收取赌资6737938.10元，累计支出6900526.19元。
江西省乐安县人民法院于2022年8月25日作出（2022）赣1025刑初44号刑事判决：一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人樊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，被告人吴某不服，提出上诉，江西省抚州市中级人民法院于2022年10月11日作出（2022）赣10刑终140号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法律生效裁判认为，被告人吴某伙同他人以非法营利为目的，利用“一言棋牌游戏” 和“越南河内实时彩”二个赌博平台在网络上开设赌场，累计收取赌资人民币9557590.68元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人樊某明知他人利用赌博平台在网络上开设赌场，仍受他人雇请，帮助他人运营赌博平台，联系赌客并为赌客上、下分，在参与开设赌场期间，赌场累计收取赌资6737938.10元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。吴某伙同他人共同出资购买赌博平台代理权，并共同运营、共同收益，又为赌博平台运营提供场所，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴某具有坦白情节，依法可从轻处罚；樊某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有坦白情节，并当庭自愿认罪，依法可减轻处罚。关于吴某是否应认定为赌博网站的代理，经查，吴某等人通过中介购买了赌博网站“一言棋牌游戏”具有上、下分功能的ID，吴某、王某等人在运营“一言棋牌游戏”赌博网站时，在该网站上打广告邀请赌客在吴某等人购买的ID上上分、下分参与赌博游戏，赌客看到后便通过广告上打出的微信号与吴某、王某等人添加为微信好友。如赌客要进入该赌博网站参与赌博游戏，必须上分（买分），赌客先在微信中联系好吴某、王某等人后，再把自己的游戏账号告知吴某、王某等人，之后把买分金额转到吴某、王某等人指定银行卡账户或支付宝账户内，吴某等人收到赌客转来的买分金额后，再通过其购买的ID将相应的游戏分转到赌客的游戏账号上，赌客买到游戏分后才可进入赌博网站“一言棋牌游戏”App内参赌；如赌客参赌后要下分，赌客便将自己游戏账号上的分转到吴某等人的代理账号上，吴某等人收到赌客转来的游戏分后，再通过吴某、王某等人控制的银行卡账户或支付宝账户，将相应的兑换金额转到赌客的账户内。吴某、王某、李某通过上分、下分形成的差价和网站的奖励而获利，其运营行为和获利方式本质就是代理行为，应认定为赌博网站的代理。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
在实践中，许多涉及开设网络赌场的案件都存在被告人通过向上线购买赌博网站运营工具、数据并在赌博网站进行运营盈利，但其并未发展下一级账号的情况。该类被告人未设置下级账号，但通过其购买的运营工具和数据进行运营并从中利用差价和网站奖励或提成而获利，虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》作了 “设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，但并未规定认定赌博网站的代理必须要设有下级账号。也就是说，如果犯罪嫌疑人、被告人的行为符合赌博网站代理特征的，即使没有设置下级账号，同样可以认定为赌博网站的代理。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条第2款
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条第1款第2项、第2款
一审：江西省乐安县人民法院（2022）赣1025刑初44号刑事判决（2022年 8月25日）
二审：江西省抚州市中级人民法院（2022）赣10刑终140号刑事裁定
（2022年10月11日）
