2023-16-1-286-001
华某某等人开设赌场再审案
——关于网络赌博中赌资数额的认定
基本案情
上海市松江区人民法院经公开审理查明：2013年10月至2014年4月期间，原审被告人侯某1从洪某某（已判刑）处获得境外“申博”太阳城赌博网站的百家乐账号，为该网站担任代理，招募侯某2、王某（另案处理）为下级代理，再由侯某2、王某招募下级代理或会员，接受会员投注。期间，原审被告人朱某某、曹某某协助侯某1收取赌资、开设账号。2014年2月至4月期间，原审被告人侯某 2从侯某1处获得赌博网站账号，与被告人叶某某共同为该网站担任代理，招募被告人华某某等人为下级代理，再由华某某等人招募会员，接受会员投注。期间，投注额累计达人民币1.9亿余元。其中，华某某招募朱某林为会员，并接受投注。该“百家乐”账号电脑显示的“投注金额”人民币200余万元，电脑显示的“输赢额”为人民币2万元。
上海市松江区人民法院一审认为，赌资是指用于赌博的资金或物品，实践中通常包括三种形式，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物或者通过赌博赢取的款物。在网络赌博中，由于具体赌博行为与资金最终结算之间存在一定的时间延滞，故原则上可以按照在网络上投注或者赢取的点数认定赌资。但是在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题，而本案中投注额累计与最终实际输赢额之间的巨大差异，更显示其中重复计算问题必然存在，检察机关简单地以投注额累计金额认定赌资数额，并据此认定被告人华某某构成情节严重依据不足，予以纠正。被告人侯某1、朱某某、曹某某、侯某2、叶某某为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪，并属于情节严重；被告人华某某为赌博网站做代理，并接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人侯某1系累犯，依法应从重处罚。在被告人侯某1、朱某某、曹某某共同犯罪中，被告人侯某1起主要作用，系主犯；被告人朱某某、曹某某起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚。六名被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪态度较好，依法均可从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、情节、性质、对社会的危害程度及在共同犯罪中所起的作用等，判决被告人侯某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百万元；被告人朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人曹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人侯某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人华某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，上海市松江区人民检察院提出抗诉认为，根据相关法律、司法解释、规范性意见规定，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到 30万元以上的，属开设赌场情节严重。赌资数额可以按照在网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。本案原审被告人华某某担任赌博网站代理并接受投注金额累计达人民币200余万元的事实清楚，证据确实、充分，华某某涉案赌资数额累计达到30万元以上，属于开设赌场罪规定的“情节严重 ”。原判未认定原审被告人华某某开设赌场行为情节严重，导致量刑畸轻。
上海市人民检察院第一分院认为，原判未将累计投注金额认定为赌资，进而未认定原审被告人华某某开设赌场情节严重，导致量刑畸轻，决定支持松江区人民检察院抗诉。
上海市第一中级人民法院经审理查明的事实和证据与原判相同。
上海市第一中级人民法院认为，原审被告人侯某1、朱某某、曹某某、侯某 2、叶某某为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪，并属于情节严重；原审被告人华某某为赌博网站做代理，并接会员投注，其行为已构成开设赌场罪。关于抗诉意见，证人朱某林使用原审被告人华某某提供的网络“百家乐”账号投注，没有实际投入金钱，赌博结束后与原审被告人华某某结算的依据是“输赢金额”项下的数额。本案中，原审被告人华某某在与证人朱某林结算前，即被公安机关抓获，没有实际结算，没有收取或支付赌资。该网络“百家乐”账号显示的“投注金额”人民币200余万元，系证人朱某林反复多次投注滚动叠加的数字，该数字不能真实客观反映涉案赌资数额。原审法院具体案件具体分析，根据本案的实际情况，发现网络 “百家乐”系统中所显示的“投注金额”存在重复计算问题，在依据投注点数不能计算出客观真实赌资数额时，结合本案各方面证据并参考“输赢金额”项下的数额，认为指控原审被告人华某某开设赌场的行为属于情节严重依据不足，并无不当。裁定驳回抗诉，维持原判。
判决生效后，上海市人民检察院按照审判监督程序提出抗诉认为，原一、二审裁判未认定原审被告人华某某开设赌场的行为构成“情节严重”，属适用法律错误，导致对华某某量刑畸轻。华某某担任赌博网站代理并接受投注金额累计达人民币200余万元；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博案件意见》）第一条、第三条的规定，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，赌资数额累计达到30万元以上的，属于“情节严重”。
华某某及辩护人提出：1.在本案中网络系统中所显示的“投注金额”与《网络赌博案件意见》中的“投注金额”并不是同一个概念，不能混淆套用。 2.本案中参赌人朱某林并没有实际投入金钱，赌博结束后与原审被告人华某某结算的依据是“输赢金额”项下的数额。而华某某在与朱某林结算前就被公安机关抓获，并没有进行实际结算，也没有收取或支付赌资。3.对于“赌资数额 ”的计算，《网络赌博案件意见》中并没有给出网络赌博中重复下注的数额是否可以累计的明确规定。因此，本着对被告人有利的原则，华某某的投注数额不能认定为超过30万元而被认定为“情节严重”。
上海市高级人民法院经再审审理查明的事实和证据与原一、二审相同，并确认原审被告人华某某接受会员朱某林的投注，为朱提供了虚拟额度为10万元的账户。
上海市高级人民法院认为，原审被告人华某某担任赌博网站代理，接受一名会员投注，其行为已构成开设赌场罪。朱某林使用华某某提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华某某结算的依据是“输赢额”项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络“百家乐”账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华某某开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。抗诉机关关于应认定原审被告人华某某开设赌场情节严重，原判量刑畸轻的抗诉意见不予支持。据此，裁定驳回抗诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案的争议焦点是原审被告人华某某的开设赌场行为赌资数额应当如何计算，是否达到了情节严重的程度。其中，核心问题是网络赌博犯罪与线下赌博犯罪在赌资数额计算上有何区别。
首先，原裁判适用法律并无不当。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《赌博案件解释》）第八条规定：通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。《网络赌博案件意见》第三条规定，网络赌博犯罪的赌资数额，可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。无论是线下赌博还是线上赌博，《赌博案件解释》和《网络赌博案件意见》均规定了计算赌资数额有两种方式，即投注额及赢取额，但未对两种认定方式的具体计算方法作详细说明。本案中，法院采取的计算方式是以初始投注额作为赌资数额，并无不妥，检察机关采用的方法不具有可操作性，会和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差，不利于案件审判公正。
其次，线上网络赌博以初始投注额及赢取数额作为赌资数额的计算方式是妥当的。《赌博案件解释》和《网络赌博案件意见》规定计算赌资数额有两种方式，即投注额及赢取额。如果按照投注额计算，一般有三种计算方式：一是以各个行为人预先投入实际或者虚拟的金钱数额计算投注额，虚拟的金钱数额就是像“百家乐”类似的网络赌博系上线向下线提供账户，每一个账户内有虚拟资金数额，按一定周期结算，参赌人员不需要提前投入现实资金；二是本案检察机关意见，即按照网络赌博计算机最终显示的投注额来计算赌资数额（一人多局）；三是根据网络赌博的时空特点，将与行为人平行于网络空间的所有参与该赌局的人投注额整体计算（多人多局）。如果按照赢取额计算，一般有两种计算方式：一是按照网络赌博计算机最终显示的输赢额来计算赌资数额（一人多局）；二是按照网络赌博的时空特点，将与行为人平行于网络空间的所有参与的该赌局的参赌人的输赢额进行计算相加计算（多人多局）。
1.线上网络“百家乐”赌博赌资数额不可能采用多人赌资数额相加的计算方式计算。司法实践中，线下赌博犯罪赌资数额的认定一般是以司法人员当场缴获的资金作为赌资数额，该赌资数额是在同一时空内，多名参赌人员多局赌博累加的数额。而网络“百家乐”赌博是一种新型的网络赌博方式，是一种线上赌博方式。该赌博方式与线下网络赌博的明显区别是，后者参赌人员不在同一空间内参赌，是在平行网络空间同时参与，其他参赌人员互相是未知的，不可见的，一般不可能知晓其他同时参赌人员的投注额或者是赢取额。例如线下参赌人员4人，每人带10万元现金进入线下赌场进行赌博，最后线下开设赌场的赌资额是缴获的40万元；但是线上网络“百家乐”赌博只能知晓本人的投注额或者是赢取额，故线上网络“百家乐”赌博的赌资数额认定不可能实现网络平行空间所有参赌人员赌资数额相加的计算方式。
2.线上网络百家乐赌博赌资数额也不宜采用一人多局累加计算方式计算。本案中，检察机关认定的赌资数额，是以计算机最终显示的投注额来计算的。网络“百家乐”赌博中的“投注金额”类似于证券交易中的交易量，该数额的特性就是在账户额度内可以连续、反复投注，并会在结算周期将每次的投注数额正向相加。因此，每次结算时累计投注额可能远远超过参赌人员实际最初投入资金的数额。本案中检察机关指控原审被告人华某某提供的“vnm56688”账号的投注金额200余万元，这一数据是参赌人员朱某林利用原审被告人华某某提供的额度为10万元的账号中的虚拟点数，在事先约定的投注上、下限之内经过多次反复投注滚动叠加的数字，是多局投注额的相加，赌资数额与初始投注额偏差较大，会对被告人产生极不公正的结果。假设参赌人员4人，每人带10万元现金进入线下赌场互相进行赌博，最后赌资额计算一般是不会超出40万元。但是如果一个参赌人员用10万元的赌博账户参与网络百家乐赌博，以一人每局投注额累计相加作为开设赌场人员的赌资数额，10场赌局为基准，没有一次盈利，每局输1万元，投注额从10万元依次降低，也就是55万元，高于线下多人参赌的赌资数额。同样的，若采用赢取额的每局累计计算方式，也是存在数额畸高或者畸轻，以及数额大小会和参赌人员的赌博技术相关联的问题，这也明显不恰当。
3.线上网络“百家乐”赌博赌资数额宜采用参赌人员最初投入额的方式计算。线上网络“百家乐”赌博开设赌场的赌资数额我们选择以行为人各个账户内最初实际或者虚拟投注金钱数额相加来计算。这个数据既比较客观地反映了开设赌场的行为人接受投注的资金，账户越多，说明其主观恶性和客观危害性越大；同时该计算方式也不会轻纵犯罪分子，具有实际计算执行的可能性，与同类线下赌博开设赌场的行为有同等严厉处罚，体现公平的裁判价值目标。这种计算方式既可以平衡线上赌博犯罪行为和线下赌博犯罪行为，也能对网络赌博犯罪分子形成威慑力。需要注意的是，这个账户数额不一定等同于投注人数，因为一个投注人可能有多个账户。
此外，从本案现有证据来看，原审被告人华某某为赌博网站担任代理，接受一名成年参赌人员（会员）投注，在与洪某某有关联的案件中属于第四层级代理（洪某某—侯某1—侯某2—华某某），时间较短，尚无获利，也不符合《网络赌博案件意见》第一条第二款规定的情节严重的其他情形，无法认定原审被告人华某某开设赌场的行为属于情节严重。
裁判要旨
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。司法解释对于重复投注的网络赌博如何计算赌资数额未作出规定。如果重复计算，则和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差，不利于贯彻体现罪责刑相适应原则。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条第2款
一审：上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第2055号刑事判决
（2014年12月25日）
二审：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中刑终字第206号刑事裁定
（2015年6月29日）
再审：上海市高级人民法院（2016）沪刑再2号刑事裁定（2016年8月4日）
