2023-03-1-097-001

钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案

——国有公司从事业务不在登记经营范围，不影响非法经营同类营业罪的认定

关键词：刑事 非法经营同类营业罪 行贿罪 国有公司 经营范围

基本案情

上海某信息技术公司、上海某科创公司均系从事命题业务的国有公司，但该项业务均不在工商登记经营范围。2013 年7月15日，被告人钱某担任上海某信息技术公司考试与发展中心执行总经理。2015年12月至案发，钱某担任上海某科创公司总经理。

上海某信息技术公司与上海某考试院合作开展命题业务。2015年5月，被告人钱某为将命题业务转为个人经营，伙同时任考试与发展中心副总经理即被告人孙某，以他人名义注册成立A公司，从上海某考试院承接命题业务，钱某负责业务洽谈、签订合同以及安排收入分配、使用等，孙某负责联系命题专家、交接考试命题、发放专家命题费，钱某和孙某等人非法获利共计177.994922万元。钱某还以他人名义成立B公司，2016年12月至2018年，钱某以B公司名义与上海某考试院签订命题业务合同，钱某等人非法获利276.843998万元。

被告人钱某为获得某考试院领导对命题业务的关照，向某考试院领导行贿 14.6万元（具体事实略）。

2019年11月28日、12月3日，被告人钱某、孙某先后主动到案后如实供述犯罪事实。案发后，钱某、孙某分别退缴违法所得350万元、36万元。

上海市崇明区人民法院于2020年9月17日作出（2020）沪0151刑初43号刑事判决：一、被告人钱某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人孙某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。三、退缴在案的非法所得人民币三百八十六万元予以没收，不足部分继续追缴。宣判后，钱某提出上诉，认为其行为不构成非法经营同类营业罪，恳请二审宣告其无罪。上海市第二中级人民法院于2021年2月22日作出

（2020）沪02刑终1276号刑事裁定：驳回钱某的上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案争议焦点是，被告人非法经营与任职国有公司同类的营业，但相关业务不在国有公司登记经营范围，是否影响非法经营同类营业罪的认定。1994年7月，我国首部《公司法》正式施行，第十一条规定公司应当在登记经营范围内从事经营活动。随着市场经济快速发展，公司迫切需要更为宽松的市场环境。1999年12月，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，第十条明确当事人超越登记经营范围订立合同，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，不得因此认定合同无效。2005年10月，《公司法》进行修改，删除公司应当在登记经营范围内从事经营活动的规定，不再将登记经营范围作为公司行为能力的绝对边界，对在登记经营范围外从事经营活动持宽松态度，以达到维护交易稳定、促进公司发展和市场经济繁荣的目的。《民法典》第五百零五条延续上述立法精神，规定当事人超越经营范围订立合同的效力应当依照有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。

本案中，命题业务虽不在被告人钱某、孙某任职国有公司登记经营范围，但该项业务不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，理应受到法律保护。钱某、孙某作为国有公司直接负责命题业务的高级管理人员，本应履行忠实义务，恪守竞业禁止规定，二人为谋取非法利益，合谋设立 A公司，将所任职国有公司同上海某考试院开展的命题业务直接转移至A公司，钱某还单独成立B公司同上海某考试院开展命题业务。钱某、孙某经营与任职国有公司同类的营业，非法获利数额特别巨大，严重侵犯国有公司利益，二人的行为均已构成非法经营同类营业罪。故一审和二审依法作出如上裁判。

裁判要旨

非法经营同类营业罪中的“同类营业”，不以国有公司登记经营范围为限。国有公司在登记经营范围之外从事经营活动，不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，董事、经理利用职务便利经营同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，应当认定构成非法经营同类营业罪。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第165条

一审：上海市崇明区人民法院（2020）沪0151刑初43号刑事判决（2020年 9月17日）

二审：上海市第二中级人民法院（2020）沪02刑终1276号刑事裁定

（2021年2月22日）