2024-04-1-374-003

张某某等人制作、传播淫秽物品牟利案

——淫秽物品性质的司法认定

关键词：刑事 制作、传播淫秽物品牟利罪 认定主体 社会一般人标准

基本案情

法院经审理查明：被告人张某某设立公司并担任法定代表人，组织多名女模特在京、沪、穗、深、厦等城市包括大学校园、商场在内的多处公共场所拍摄标题如“在公共场所公交站牌前突然脱掉衣服”“民宅里有男性维修工时脱掉全部衣服”等全裸照片、视频，并先后雇佣被告人冯某、被告人袁某某负责摄影、摄像并对视频、照片进行编辑，被告人夏某某负责网站维护及上传照片、视频，被告人南某负责行政管理及上传照片、视频等。相关照片、视频经编辑后上传至境外注册的A网站，在网站浏览、下载照片、视频需成为会员并以有偿订阅的形式支付费用（15.99美元/月或159.99美元/年），订阅时网站可跳转至公司运营的B网站，B网站以微信或支付宝收款的方式出售20美元和100美元面值的礼品卡，可用于支付A网站的订阅费用，礼品卡销售收入进入公司账户，张某某等人以此方式进行牟利。公安机关经侦查后将5名被告人抓获，当场扣押相关作案工具，后委托司法鉴定机构对境外的A网站进行远程勘验，提取相关视频及图片。经鉴定，送检的照片和视频中，1027张照片和55份视频文件系淫秽物品。袁某某、冯某、夏某某、南某如实供述了前述事实。

一审期间，经法院委托，由上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局组成的鉴定组鉴定：去除重复及不清晰文件后，送检的文件中47份文件系淫秽视频，632份文件系淫秽照片。

上海市黄浦区人民法院于2021年8月31日作出（2021）沪0101刑初96号刑事判决，以制作、传播淫秽物品牟利罪分别判处被告人张某某有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人袁某某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人冯某、被告人夏某某、被告人南某有期徒刑一年五个月至八个月不等，罚金人民币十万元至二万元不等；违法所得及涉案作案工具应予没收。宣判后，被告人张某某、袁某某提出上诉。上海市第二中级人民法院于2022年10月31日作出（2021）沪02刑终1152号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于被告人在校园、商场等公共场所拍摄的裸体视频、照片是否属于淫秽物品。控辩双方关于涉案视频、照片性质的争论，在淫秽物品犯罪案件中具有很强的代表性。

对于淫秽物品犯罪中“淫秽”的判断，应该考虑最大多数人、普通人的观念和感受，对淫秽物品性质的认定，应采用社会一般人的标准。

上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局组成的鉴定组，作为法定鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定内容和形式等均符合法定要求，该 “鉴定意见”可以作为法官判断淫秽物品性质的证据资料；文化艺术界专业人士以及艺术奖项中对于涉案物品性质的见解、评语，不能代表社会一般公众对涉案物品是否具有诲淫性及科学艺术价值的感受，只能作为法官对涉案物品性质进行认定的参考。故本案中法官根据社会一般人的评判标准，结合被告人行为时的文化语境，判断涉案物品具有诲淫性且没有科学艺术价值，属于淫秽物品，驳回上诉，维持原判。

裁判要旨

认定淫秽物品性质，应遵循整体性原则和社会一般人标准，结合行为时的文化语境，对涉案物品是否具有诲淫性以及科学艺术价值进行判断。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第363条第1款、第25条、第26条、第27条、第 67条第3款、第53条、第64条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条

一审：上海市黄浦区人民法院（2021）沪0101刑初96号刑事判决（2021年 8月31日）

二审：上海市第二中级人民法院（2021）沪02刑终1152号刑事裁定

（2022年10月31日）